משמורת של זוגות חד מיניים

משמורת של זוגות חד-מיניים אינה נבחנת בישראל לפי נטייה מינית, אלא לפי עקרונות היסוד של דיני המשפחה: טובת הילד, מסוגלות הורית, יציבות רגשית ומעשית, והמסגרת המשפטית המוסמכת לדון בסכסוך. לכן, כאשר מתעוררת מחלוקת סביב חשיפת ילדים לקשר חד-מיני של אחד ההורים, השאלה המרכזית איננה אם אורח החיים מקובל על אחד הצדדים או על ערכאה דתית מסוימת, אלא אם קיימת פגיעה מוכחת בטובת הקטין, והאם ההחלטה ניתנה בידי גוף שלו סמכות חוקית לדון בכך.

האם יכולות שתי נשים החיות יחד לגדל ילדים משמורת ילדים? האם יכולה היא להינתן להורים בעלי נטייה מינית שונה?

פסק דין שניתן בבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק פסל החלטה של בית הדין הרבני האזורי בחיפה ושל בית הדין הרבני הגדול בירושלים, אשר אסרה על שתי לסביות להיפגש בנוכחות ילדיהן.

וזוהי תמציתו של הסיפור: כל אחת משתי הנשים הייתה נשואה לגבר, ומהנישואין נולדו לכל אחת מהן ילדים. שתיהן התגרשו בשנת 1996 ואחת משתי הנשים ערכה עם בעלה הסכם גירושין שאושר בבית הדין הרבני האזורי בחיפה.

במסגרת ההסכם התחייבה האישה שלא להכניס גבר זר לבית אלא אם נשאה כדת וכדין. לאחר הגירושין נוצרה בין האישה לבין חברתה מהישוב מערכת יחסים אינטימית.

כשנתיים לאחר הגירושין פנה בעלה לשעבר של אחת הנשים לבית הרבני האזורי בחיפה, בתביעה להפחתת מזונות, ובבקשה לאסור על אשתו לשעבר להכניס את המאהבת לביתה ולהימנע מלהפגיש את הילדים עם המאהבת.

בית הדין הרבני קבע כי אין לו סמכות לדון בנושא הפחתת המזונות ואולם הוציא צו המורה לאם להימנע להיפגש עם המאהבת בנוכחות ילדיה. פסק דין זה אושר בבית הדין הרבני הגדול והנימוק העיקרי היה שדבר זה פוגע בחינוך הילדים ובנפש הילדים.

שתי הנשים עתרו לבג”צ וטענו כי בית הדין עירב בהחלטתו שיקולים זרים וכי החלטתו פוגעת בזכויות היסוד של שתי הנשים לנהל אורח חיים לפי בחירתן ונטיית ליבן.

הדיון העיקרי התמקד בשאלת סמכותו של בית הדין הרבני. האישה טענה כי לבית הדין כלל לא הייתה סמכות לדון בשאלת מפגשיה ויחסיה עם המאהבת וכי לא הייתה בסמכותו לאסור מפגשים אלו.

שאלת הסמכות של בית הדין הרבני

ליבת ההכרעה בסוגיה הזאת אינה טמונה רק בעמדה כלפי זוגיות חד-מינית, אלא קודם כל בגבולות הסמכות של בית הדין הרבני. כאשר בית הדין קובע שאין לו סמכות לדון בתביעה העיקרית, קשה לבסס באותה נשימה סמכות לתת צווים נלווים הפוגעים בחיי הפרט ובקשריו האישיים.

לכך מצטרפת נקודה מהותית נוספת: בית הדין הרבני מוסמך לדון בענייני בני הזוג בגדרי החוק, אך אינו רוכש מכוח זה שליטה אוטומטית בזכויותיו של צד שלישי, ובוודאי לא סמכות גורפת לעצב את אורח חייו או למנוע ממנו קשר עם הקטינים. לכן, בפסקי הדין מן הסוג הזה, שאלת הסמכות אינה טענה טכנית או צדדית, אלא תנאי יסודי לתוקפה של כל החלטה הנוגעת למשמורת, להסדרי שהות או לחיי המשפחה לאחר הגירושין.

בג”צ קבל את עמדת האישה, ביטל את פסק הדין והסיר כל מניעה מעל מפגשי שתי הנשים בנוכחות ילדיהן, וזאת ממספר נימוקים:

ראשית, משהחליט בית הדין הרבני כי אין לו סמכות לדון בתביעה העיקרית שהוגשה לו (הפחתת מזונות) לא הייתה לו סמכות גם לדון בבקשה לצו מניעה.

שנית, לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) התשי”ג – 1953 לבית הדין סמכות לדון בענייני בני זוג אך לא בזכויות צד שלישי. הצו שניתן ואשר התייחס גם למאהבת – פוגע בזכויותיה.

שלישית, בית הדין שגה כאשר קבע שאותו סעיף בהסכם אשר אוסר על הכנסת גבר זה מקנה לו את הסמכות לדון בצו המניעה.

עוד קבע בג”צ כי אין כל אחיזה לקביעה של בית הדין הרבני כי ההסכם הקנה להם סמכות להגן על נפש הילדים.

עצם קיומה של זוגיות חד-מינית אינו יוצר חזקה של פגיעה בטובת הילד

הדין הישראלי המודרני אינו יוצא מנקודת הנחה שזוגיות חד-מינית פוגעת בילדים או מעמידה בספק את כשירותו ההורית של ההורה. אדרבה, הפסיקה בשנים האחרונות הלכה והכירה בכך שתא משפחתי יציב, אוהב ומתפקד יכול להתקיים גם אצל שני הורים מאותו המין, וכי הורות חד-מינית אינה הורות נחותה או חריגה מבחינה משפטית.

נקודת המוצא הזו חשובה במיוחד בהקשר של משמורת, משום שהיא מבהירה כי עצם החשיפה של ילד לקשר זוגי חד-מיני של אחד מהוריו אינה מהווה כשלעצמה עילה להגבלה, לצו מניעה או לפגיעה בקשר, כל עוד לא הוכחה פגיעה קונקרטית, ממשית ומשכנעת בטובת הילד.

ההתפתחות בפסיקה הישראלית בשנים האחרונות

פסק הדין הנ”ל חשוב מאוד, אך כיום הוא ניצב בתוך מהלך רחב יותר של המשפט הישראלי, שהלך והכיר לאורך השנים במשפחות חד-מיניות, בזוגיות חד-מינית ובהורות חד-מינית כחלק מן המציאות המשפטית והחברתית בישראל.

כך, בג”ץ 566/11 הכיר בזוגות חד-מיניים שפנו להליכי פונדקאות בחו”ל, ובג”ץ 5158/21 קבע פרשנות שוויונית יותר המאפשרת גם לזוגות מאותו המין לאמץ ילדים, תוך אמירה ברורה כי הורות חד-מינית אינה הורות “סוג ב'”.

ההתפתחות הזו אינה עוסקת רק בזכויות פורמליות של מבוגרים. היא מקרינה ישירות גם על תיקי משמורת, משום שהיא מחזקת את התפיסה שלפיה יש לבחון הורות לפי תפקוד, יציבות וטובת הילד – ולא לפי מודל משפחתי מסורתי אחד ויחיד.

לסיכום – המסקנה העולה מן הפסיקה ברורה:

משמורת של זוגות חד-מיניים אינה נבחנת לפי עמדה מוסרית כלפי זהותם או אורח חייהם של ההורים, אלא לפי שלושה יסודות מרכזיים – סמכות הערכאה, זכויות היסוד של הצדדים, וטובת הילד במובנה הקונקרטי. זהו החידוש האמיתי של ההלכה שנקבעה: לא רק דחייה של התערבות לא מוסמכת בחיים האישיים של הורה חד-מיני, אלא קביעה עקרונית רחבה יותר שלפיה תא משפחתי חד-מיני אינו יוצר כשלעצמו פגם הורי.

מכאן ואילך, השאלה המשפטית הנכונה איננה אם המשפחה תואמת מודל מסורתי מסוים, אלא אם הילדים גדלים במסגרת יציבה, בטוחה, אחראית ומיטיבה. זהו קנה המידה שבית המשפט האזרחי מחויב לו, וזה גם הכיוון שאליו הלכה הפסיקה הישראלית בשנים האחרונות.

עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין גישור ודיני משפחה