עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין גישור ודיני משפחה
מנהלת את פורום הגירושין בוואלה! מנהלת ובעלים של אתר gerushin.co.il
בשנים האחרונות סוגיית המשמורת עברה תהפוכות רבות. אם בעבר האם הייתה ההורה המשמורן, כל עוד הילדים לא הגיעו לגיל שש שנים, וגם לאחר מכן – כמעט באופן אוטומטי – הרי שכיום הנטייה הינה לדבר על משמורת משותפת או על חלוקת זמני שהיה בין ההורים.
בשנים האחרונות התפתחה והתגבשה גישה חדשה אשר מבקשת לדחוק את התפיסה המשפטית העוסקת בהחזקת-משמורת קטינים ובקביעת הורה משמורן ובמקומה להנחיל עקרונות משפטיים חדשים אשר מתבססים על מודל של אחריות הורית, על רקע שאיפה למצב בו מתקיימת אחריות הורית משותפת כאפשרות הטובה ביותר עבור ילדים להורים מתגרשים.
מודל זה מתבסס על ממצאי מחקרים שהצביעו על חשיבות תפקידם של שני ההורים בהתפתחות ילדיהם. חשיבות שהופכת למשמעותית עוד יותר כאשר ההורים מתגרשים.
מחקרים קבעו כי ככל שאבות היו מעורבים יותר בחיי ילדיהם וניתנה להם הזדמנות להעניק לילדים תמיכה רגשית ובטחון והם סייעו במתן מענה לצרכיהם הלימודיים, התפקודיים והחברתיים – אותם קטינים תפקדו ברמה חברתית טובה יותר והסתגלו למצב שנוצר בעקבות הגירושין, טוב יותר מילדים אשר לא זכו בשני הורים תומכים השותפים לגידולם.
עוד נמצא שמתן עדיפות להורה אחד על פני האחר על ידי קביעתו כהורה המשמורן מעניקה לאותו הורה יתרונות ביכולת ההשפעה על הילדים, ביחס שלהם כלפי ההורה האחר, עד כדי יצירת ניכור בין הילדים להורה האחר – במקרה הקיצון.
התפתחות נוספת בעניין מושג ההורות, המשמורת וחלוקת זמני שהות, התגבשה כאשר פורסמו מסקנות וועדת שניט – מסקנות שטרם אומצו בחקיקה והם בגדר המלצה בלבד – שעיקריה הם:
המלצות לשינויים בהגדרות אשר בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ”ב 1962 כך שהמונחים אשר בחוק זה יוחלפו במונחים של אחריות הורית, מימושה וקשר הורי. ההמלצה לשינוי ההגדרות הקיימות מקורה באמנת האו”ם בדבר זכויות הילד משנת 1989 שמדינת ישראל אשררה בשנת 1991.
בין הזכויות כלולה זכותו של הילד לקשר עם הוריו ובני משפחתו גם כאשר הוריו נפרדו. ההגדרה שתחליף את ההגדרות של אפוטרופסות, משמורת והסדרי ראייה כפי שהם כיום, תהיה מימוש אחריות הורית.
העיקרון המנחה הינו של אחריות הורית משותפת בהתאם לסעיף 18 שבאמנה. גם כאשר ההורים נפרדים ומתחלקים במימוש האחריות, האחריות תהיה משותפת.
טובת הילד תהיה שיקול ראשון במעלה כאשר יתבצע מימוש האחריות ההורית. בהעדר הסכמה בין ההורים יהיה בית המשפט שייקבע את אופן מימוש האחריות ההורית והסדר ההורות לפי טובת הילד. בימ”ש יביא בחשבון 7 פרמטרים שונים המוגדרים בסעיף 9 להצעה והם:
צרכיו ההתפתחותיים של הילד לפי גילו, מצבו,
הבטחת היציבות בחייו וצרכיו המיוחדים.
זכותו של הילד כי יישמע קולו עד כמה שגילו וכישוריו מאפשרים את הדבר.
נכונות הוריו לשתף פעולה למימוש זכויותיו האמורות ויכולתם לעשות זאת.
הזכות של הילד לקשר אישי ישיר וסדיר עם שני הוריו.
הטיפול שהעניק כל אחד מההורים לילד לפני הגירושין ונכונות כל אחד מהם לאפשר את הקשר עם בני משפחתו הקרובים- אחיו, אחיותיו והורי הוריו.
הלכה למעשה, המונח “משמורת“, ריק מתוכן בעוד שה”אפוטרופסות” הוא המושג המרכזי המגדיר את האחריות ההורית. האפוטרופסות היא המעניקה להורה את הזכות להחליט בנוגע לטיפול הרפואי בילד, החובה והזכות לדאוג לצרכים שונים, כמו גם לנכסיו של הילד, להחליט על מוסדות הלימוד שלו, על קביעת החינוך שלו.
מומחים קובעים כי המושג ‘משמורת‘ הוא כר נרחב למאבקים טעונים עד מאוד במסגרת דיני המשפחה בישראל. המאמר בוחן את המושג ומראה, כי יותר מאשר מדובר במושג מהותי בעל השלכות, מדובר בכותרת חלולה אשר מעודדת את הצדדים להילחם עליה, תוך פגיעה קשה בילדים.
הטענה הנטענת על ידי המומחים היא כי המושגים המעצבים את ההורות שלאחר הגירושין הם האפוטרופסות וזמני השהות, מושגים אשר מעצם טבעם הם טעונים פחות ממושג המשמורת. מושג המשמורת, לעומת זאת, אינו נושא עמו השלכות מעשיות בעלות משמעות, בלבד יכולתו של ההורה המשמורן לנצל את המשמורת על מנת להדיר את הלא- משמורן.
כב’ השופטת רותם עיאש קודלר סבורה בפסק דינה הסוקר בהרחבה את סוגיית המשמורת וחלוקת האחריות ההורית, תמ”ש 13620-07-12, כי ההגדרה המשפטית של “משמורת” או “החזקת ילדים“, איננה משמעותית לא בכלל ולא בענייננו בפרט, אלא שמושג זה מקבל מימדים לא נכונים ומהווה בסיס למאבקי כח וכבוד בין ההורים.
החשיבות שביחסי הורים – ילדים, איננה בהגדרה אלא בתוכן ובמימוש. נוכח משמעותו העמומה של מונח המשמורת וכאשר עיקר תוכנו משך ותכיפות שהות כל אחד מההורים שבין כל אחד מן ההורים לבין הילדים.
בענייני משמורת, אין למי מההורים עדיפות אוטומטית או מובנית בגידול וחינוך הילדים וספק אף אם קיימת משמעות אמיתית למונח משמורת, ודומה לדידו של בית המשפט, שהחשיבות העיקרית נתונה לטיב ואינטנסיביות הקשר שבין ההורה לילדו.
נדמה כי דווקא המאבק על המשמורת הוא שגרם למי מההורים לכך שהתפקוד שלו והמקום שלו אל מול ילדי הצדדים ייגרע וייחלש.
כאמור, בנסיבותיו של תיק זה נוכח עומקו של הסכסוך בין ההורים, אינו רואה לנכון לעשות שימוש בהגדרות של “משמורת” ו”חזקה” ולצקת אליהן תוכן שאינו במקומו, שכן הן מעצימות הורה אחד ומדירות את האחר.
לפיכך, מצא בית המשפט לנכון לקבוע אחריות הורית משותפת, כפי שאף קובע החוק במדינת ישראל ובמקביל לקבוע חלוקת זמני שהות באופן שיביא לידי ביטוי את המורכבות המשפחתית, את רצונות הילדים והמצב בו מצויה נכון להיום המשפחה שבעניינה ניתן פסק הדין דלעיל.
