מי זכאי לקבוע היכן יתגוררו ילדים כאשר ההורים נפרדים?
כידוע, המקור הנורמטיבי אשר מעגן זכויות וחובות הורים בעניינם של ילדיהם הקטינים ואת סמכותו של בית המשפט להכריע בעניינים אלה בהעדר הסכמה בין ההורים הוא חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב -1962.
עפ”י הוראת סעיף 14 לחוק הכשרות, ההורים הם אפוטרופסיו הטבעיים של ילדם הקטין ועפ”י הוראת סעיף 15 לחוק, מקנה להם אפוטרופסות זו הזכות והחובה לדאוג לכלל צורכי הקטין, לרבות קביעת מקום המגורים שלו.
עפ”י הוראת סעיפים 24 ו-25 לחוק הכשרות, ככל שמדובר בהורים החיים בנפרד, בין אם התגרשו ובין אם טרם התגרשו, רשאים הם להסכים ביניהם מי מהם יחזיק בקטין ולהגדיר זכויותיו של משנהו, אשר אינו מחזיק בו, כאשר ברירת המחדל, מקום בו אין הסכמה ביניהם, היא הכרעה של בית המשפט.
הגירה לחו”ל העתקת מקום המגורים בתוך הארץ
כבר נקבע בפסיקה, הן בנוגע להליכי הגירה לחו”ל והן בנוגע להליכים אשר עניינם הוא שינוי מקום מגורים של ילדים בשטח המדינה, כי שאלת הצידוק להחלטת ההורה המשמורן להעתקת מקום מגוריו איננה רלוונטית להכרעה בשאלת מתן ההיתר להעתקת מקום מגורי ילדיו הקטינים הנתונים במשמורתו.
לצורך ההכרעה בהליכים מעין אלה על בית המשפט לצאת מנקודת הנחה, שהמצב העובדתי החדש הוא, כי מי מההורים מבקש להעתיק מקום מגוריו ובעקבות זאת יש לבחון הבקשה למתן היתר להעתקת מקום מגורי הקטינים בראי טובתם, דהיינו מהי טובת הקטין, תוך הכרעה בשאלה היכן ניתן יהא להגשימה באופן מיטבי יותר.
וראו לעניין זה את אשר נאמר ברע”א 4575/00 פלונית נ’ אלמוני, פ”ד נה 321(2) בעמ’ 332, ע”מ (ב”ש) 119/08 פלוני נ’ פלונית.
שיקולי בית משפט כאשר הוא בא לאשר או לשלול אפשרות הגירה פנים ארצית
באשר לשיקולי בית המשפט סיכם את הדברים כב’ השופט נמרוד פלקס: “במסגרת שיקוליו על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים כדלקמן: טיב הטיפול של כל אחד מההורים בקטינים בטרם המעבר. ראו: תמ”ש (טב’) 12148-04-10 ס.ג. נ’ ע.ג. ….האם המעבר יאפשר להורה שאינו עובר למלא את תפקידו ונוכחותו המשמעותיים בעולמם של הילדים, לגדלם ולממש את האחריות ההורית. תמ”ש (י-ם) 23723/05 ה.ס. נ’ ר.ס.”
על בית המשפט לבדוק את אופי הקשר שייוצר עם ההורה האחר עקב המעבר, הנטל שיוטל על ההורים או מי מהם, קשרי החברה ומשפחה במקום הישן והחדש. ע”מ (ב”ש) 119/08 פלוני נ’ פלונית תמ”ש (קר’) 7910/05 ג.ש. נ’ ב.ע.
יש להתחשב בשאיפת ההורה העובר להתקרב למשפחת המוצא או להתקדם מבחינה מקצועית. תמ”ש (י-ם) 20148/02 פלוני נ’ אלמונית.
יש להעמיד במבחן הביקורת את סדרי עדיפויותיו של ההורה המבקש לעבור עם הקטינים, כאשר השאלה המרכזית היא היכן מוקמו צרכי הקטינים במסגרת סדר העדיפות אל מול צרכי של ההורה המבקש לעבור. תמ”ש (קר’) 4212-12-09 וכן תמ”ש (י-ם) 6415-11-11 פלוני נ’ פלונית.
קיימים כבר לא מעט פסקי דין העוסקים בשאלה של הלגיטימיות של החלטה חד צדדית של הורה, בין במשמורת יחידנית ובין במשמורת משותפת לעקור לעיר אחרת, לא בהכרח קרובה, ולהעמיד את ההורה השני בפני עובדה.
האם קיבלה החלטה עצמאית בהתעלם ממה שקבע בית המשפט קודם לכן?
אחד מפסקי הדין הללו ניתן בשלהי אוגוסט 2020 על ידי כב’ השופטת קרן גיל, והוא עוסק במקרה בו האם עתרה לבית המשפט פעמיים בבקשה לעבור מקום מגורים ונדחתה פעמיים, ואז עשתה דין לעצמה ועברה. או אז נזעק האב והגיש בקשה דחופה להחזרת ילדיו למקום המגורים המקורי.
בית המשפט נעתר לבקשתו של האב לאחר דיון מעמיק בסוגיה זו. המסר שאפשר להבין הוא שעל ההורה ה”נעזב” לפעול מה שיותר מהר. בית המשפט קבע כי מובן מאליו שלא ניתן להתעלם מהעובדה שהאם העתיקה בפועל את מקום מגורי הקטינים וכי הדבר נעשה בניגוד להחלטות מפורשות.
לאור זאת אמנם יש לאפשר לאם פרק זמן סביר למציאת דירה חלופית במקום המגורים הקודם בהתחשב בחופשת הקיץ, ועל כן ניתנה לאם שהות להסדיר מקום מגורים חלופי עד לסוף חופשת הקיץ הנוכחית.
המסר הוא שבית המשפט לא ישלים עם פעולה חד צדדית ואם האם עתרה לעבור מקום מגורים עם הילדים וסורבה פעמיים – לא הייתה לה כל זכות לפעול על דעת עצמה ולעבור עם הילדים למקום מגורים אחר.
בהעדר שיתוף פעולה מצד האם, יעברו הקטינים למשמורת האב
בית המשפט מקבל החלטה אמיצה וקובע כי ככל שהאם לא תסדיר מקום מגורים לקטינים– יעברו הקטינים להתגורר בבית האב וייקבעו הסדרי שהות עם האם.
עוד קובע בית המשפט כי באחריות האם לקחת את הקטינים מבית האב ולהשיבם לשם. החלטה זו לא מובנת מאליה שכן בדרך כלל למרות שאין זה הוגן כלל – לקיחת והחזרת הילדים מוטלת על האב, וברוב המקרים לא מוטל על האם נטל כלשהו.
נקבע במפורש כי התנהלות האם לאורך ההליך אינה מותירה מקום לספק שזו הייתה פרי תכנון מוקדם. בתחילה האם ביקשה למנוע קיום משמורת משותפת מחמת חשש לאלימות של האב כלפי הקטינים.
בשולי בקשתה הודיעה היא על מעבר דירה, ולאחר שהובהר לה מפורשות שאינה רשאית לעשות כן, עברה דירה וביקשה להכשיר את התנהלותה בדיעבד. זוהי התנהלות בלתי תקינה על פי כל מבחן ובית המשפט לא נתן לכך גושפנקא כלשהי.
למרות זאת חויבה האם בהוצאות משפט די סמליות (פחות מ- 5,000 ₪) אך מנגד האב קיבל את מבוקשו, החזרת הילדים למקום המגורים המקורי וזה שווה הרבה יותר מכל כסף ומכל הוצאות משפט.
שיהוי יביא לתוצאה הפוכה
מנגד אפשר להביא לצורך הדיון בשוני בין החלטות שופטים, שהרי לכל שופט דעה והשקפת עולם משלו, את פסק דינה של השופטת פאני גילת כהן שלפיו, שיהוי של מחצית השנה מביאה לדחיית בקשה שיכולה הייתה להיות יותר מלגיטימית, לו הייתה מוגשת במועד ובזמן סביר לאחר מעבר האם בניגוד להסכמת האב.
גם משפנה כבר האב לביהמ”ש, וחרף העיכוב בבירור בקשתו לקבלת פטור מתשלום האגרה, לא מצא האב לנכון לפנות לביהמ”ש בכל בקשה שהיא לקידום בירור של ההליך, כך, שדה פקטו, רק בחודש אפריל השנה, כחודשיים לאחר הגשת הבקשה, הוסדרה סוגיית האגרה וההליך החל להתנהל. במועד בו הוגש ההליך וניתן היה להידרש לו, חלפו לא פחות משמונה חודשים מאז הועתק מקום מגורי הקטינים. נתון זה היה בעל חשיבות ומשמעות יתירה ושיחק תפקיד נכבד בהכרעת ביהמ”ש.
לעניין השיהוי יש נפקות אף ביתר שאת במקרה זה כאשר על הפרק מונחת טובתם של שלושה ילדים קטינים. מימד ותחושת הזמן בחייו של ילד אינם דומים כלל ועיקר לאלה שבחיי המבוגרים, ודין שנה בחיי ילד אינו כדין שנה בחיי מבוגר: ‘לוח הזמנים’ שבו יש להתחשב הוא לוח הזמנים מנקודת מבטו של הקטין ולא מנקודת מבטו של מבוגר.
כב’ השופטת פאני גילת כהן כתבה כי: “…תחושת הזמן אצל קטין שונה מתחושת הזמן אצל מבוגר, ומה שנראה תקופת זמן קצרה אצל מבוגר, עשוי להתקבל כנצח אצל הקטין’…גורם הזמן בענייננו יש בו להכריע את הכף…” (דנ”א 6211/13 היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ’ פלונית.
על ההבדל בין צו מניעה לבין צו עשה שבדיעבד
ישנו הבדל משמעותי בין בקשה למתן צו מניעה אשר תכליתה למנוע העתקת מקום מגורי הקטינים טרם נעשה מעשה כזה ובין בקשה להשבתם אל מקום מושבם הרגיל, אשר מוגשת תוך ימים או שבועות אחדים לאחר שנעשה שינוי במקום מושבם הרגיל.
קל וחומר שיש משמעות לכך שבקשה מעין זו המוגשת בחלוף חודשים מספר מאז נעשה השינוי. כל הורה שלטענתו נעשה שינוי חד צדדי – צריך למהר ולפנות לפתחו של בית המשפט ולא להשתהות או להתמהמה. מי שמשתהה ומתמהמה – מפסיד בדין.
אין ספק שחלוף הזמן נוטל מן הבקשה את עוקצה ומשנה את נקודת האיזון בין האינטרסים והזכויות של הצדדים בזיקה לקטינים.
במקרה זה הילדים כבר השתלבו במערכת החינוך ובמערכות חברתיות והם נטמעו בסביבה החדשה. יתר על כן האב חתם על מסמכי הרישום של הקטינים והדבר סותר את טענתו כי האם עשתה מעשה חד צדדי.
התנהלות האב וחלוף הזמן מאז המעבר ועד הגשת הבקשה אינם עולים בקנה אחד עם טענותיו לפיהן המעבר בוצע בהעדר הסכמה שלו.
שימוש בקטינים במאבק המשפטי
אין ספק כי הקטינים אינם כלי משחק בידי ההורים או מי מהם, ואינם חפץ אשר ניתן להעבירו מיד ליד וממקום למקום עקב שיקולים כלכליים כאלה ואחרים וודאי לא כאמצעי לסיפוק צרכי ההורים.
מאחר והאב הסכים למעבר הקטינים כאמור, והשתהה באופן בלתי סביר בפנייתו לבית המשפט, אין לגלגל את המחיר הכבד בגין התנהלות זו והשינוי בעמדתו אל כתפיהם הצרות של הקטינים.
דווקא במקרה זה ונוכח הקשיים שחוו הקטינים אגב המעבר והאתגרים עמם נאלצו להתמודד בעטיו, ובהינתן הקשר המיטיב, העמוק והחם של הקטינים עם שני הוריהם.
כפי שעולה מעמדת הגורמים המקצועיים, סביר מאד, שלו היה מגיש האב הבקשה שלפנינו סמוך למועד בו הועתק מקום מגורי הקטינים – היה נעתר בית המשפט לה, ברם, כידוע, הוא בחר שלא לעשות כן.
עמוד האש שלפני המחנה – טובת הקטינים
העיקרון המנחה את בית המשפט בבואו להכריע במחלוקות מעין זו שלפנינו בבחינת עמוד האש שלפני המחנה היא טובת הקטינים, טובת הילדים – והיא בלבד.
בשים לב למועד הגשת הבקשה ולעיתוי של הגשתה, נוכח פרק הזמן שחלף מאז ועד שבית המשפט נדרש לבירורה, משעה שהקטינים, אשר נאלצו להתמודד עם לא מעט אתגרים, צלחו את המשוכות שעמדו בפניהם והשתלבו היטב במקום מושבם החדש ובמסגרות החינוך שלהם.
בהתחשב במצבם הרגשי המורכב של הקטינים בשל הפרידה והגירושין והשבר העמוק בנפשם, אין כל ספק כי לא יהא זה מטובתם לנתקם שוב מסביבתם, ליצור זעזוע וטלטלה נוספים בעולמם ולהורות על השבתם למקום המגורים המקורי בפרט שכרוך בכך נתק חדש ונוסף והשתלבות חדשה במסגרות החינוך וגם חברתית.
העיתוי
עולה אם כן מקריאת שני פסקי הדין דלעיל כי העיתוי הוא גורם חשוב ביותר. הורה שחפץ למנוע מעבר של ילדים עם ההורה האחר צריך להגיש צו מניעה, ואם הילדים כבר עברו עם ההורה האחר צריך להגיש צו עשה להשבת הילדים למקום מגוריהם הקודם.
מי שמשתהה – מפסיד. ההיסוס וחלוף הזמן פועלים לרעת ההורה אשר “נעזב” והדברים ברורים.
לסיכום
נושא קביעת מקום מגורי ילדים לאחר פרידת ההורים הוא מורכב ודורש איזון עדין בין זכויות ההורים לבין טובת הקטינים, שהיא העיקרון המנחה את בתי המשפט.
פסיקות מגוונות מדגישות את חשיבות השיקולים האישיים, החברתיים והמשפחתיים של כל מקרה לגופו, כמו גם את הצורך לפעול במהירות ובמועד על מנת לשמר את זכויות ההורה “הנעזב”.
עם זאת, חלוף הזמן, השתלבות הילדים בסביבה חדשה, והאינטרס הרגשי שלהם עשויים לשנות את כיוון ההכרעה המשפטית.
חשוב להורים להבין כי כל פעולה חד-צדדית ללא אישור בית משפט עלולה להוביל להשלכות משפטיות משמעותיות. לכן, מומלץ לפנות לייעוץ משפטי מקצועי על מנת להבטיח ניהול נכון של הסוגיה, תוך מתן דגש על שמירה על טובת הילדים והימנעות מסכסוכים מיותרים.
עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי
**זקוקים לייעוץ אישי? אתם מוזמנים לפנות אליי בכל עת לקבלת ייעוץ ללא התחייבות, במסגרתו אני מעמידה את שנות ניסיוני בתחום למענכם. אשמח לסייע!
