קביעת אבהות

על קביעת אבהות וחשש ממזרות

עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין גישור ודיני משפחה, 37 שנות ניסיון

מנהלת את פורום הגירושין בוואלה!

לכל אדם קיימת זכות יסוד לדעת מיהו אביו, ולעומת זאת קיימת זכות נגדית של האב הנטען שלא ייפגע בגופו דהיינו שלא תבוצע בו בדיקה בניגוד לרצונו (פס”ד ע”א 548/78 שרון נ’ לוי). הגישה שהייתה מקובלת בעבר גרסה שכאשר מתעורר חשש לממזרות יש לדחות על הסף בדיקה להכרה באבהות. עם הזמן החלו בתי המשפט (יחד עם החשש ממצא שיביא לממזרות) לבחון את שיקולי טובת הילד וגילוי האמת.

תביעה לקביעת אבהות – פרוצדורה ועמדת הפסיקה

כאשר בני הזוג לא נישאו ונולד להם ילד והאב מכחיש את אבהותו, האישה יכולה להגיש תביעה לקביעת האבהות, תביעה שבסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה. במסגרת התביעה הצדדים יוציא בית המשפט צו לביצוע בדיקה גנטית. בשנת 2008 התקבל תיקון 3 לחוק מידע גנטי תשס”א-2000, התיקון הוקדש לנושא עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה.

סע’ 28ו הקל על המקרים שבהם האב הפוטנציאלי אינו מסכים לבצע בדיקה, והעניק הרשאה לבית המשפט לצוות על עריכת הבדיקה, גם בלא הסכמת האב הנבדק במידה ויש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש את הבדיקה וכאשר ניתנה לנבדק והא הזדמנות להשמיע את טענותיו.

בתמ”ש(טב’) 17467-09-10 נ.ב נ’ א.ח, דובר על הוכחת “סיכוי סביר”, האישה הגישה תביעת אבהות שנייה, לאחר שבתביעה קודמת הוכח שהנתבע אינו אב הקטין.

ביהמ”ש קבע כי למרות שהאישה לא הוכיחה את הסיכוי הסביר, לביהמ”ש קיימת סמכות להפעיל שיקול דעת נרחב ולסטות מדיני הראיות. חרף קשיים בעדות האם לא נשללה האפשרות שקיים סיכוי סביר שהנתבע הוא אבי הקטינה וממצאי הבדיקה הגנטית יקבעו זאת. ביהמ”ש החיל הוראת סע’ 28ח(א) שאומרת שעל עצם סירובו של אדם להיבדק תחול הוראות סע’ 6 לפקודת ביזיון ביהמ”ש.

הריון מגבר זר

המצב לגמרי משתנה, כאשר בני הזוג נשואים והאישה הרתה מגבר זר. הכלל אומר כי “רוב בעילות אחר הבעל”, הכוונה היא כי אם האישה הרתה מגבר זר, החזקה היא שהילד הוא של הבעל, הכלל חל רק כאשר כל הצדדים המעורבים הינם יהודים והינו פרי של המשפט העברי.

יחד עם זאת גם בית המשפט לא ימהר לאשר בדיקת האבהות, כאשר קיים חשש לממזרות. סע’ 28ד(א) לחוק קובע שאם אם הקטין הייתה רשומה כנשואה בתוך 300 ימים לפני יום לידת הקטין, ובאם ממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו של אדם זולתו, לא יורה בית המשפט על עריכת הבדיקה, אלא אם כן שוכנע שיש צורך ממשי הגובר על הפגיעה הנובעת מקביעת ממזרות.

כאשר בית המשפט שוקל האם לבצע את הבדיקה, עליו לדון בטובת הקטין בנסיבות העניין של כל מקרה ומקרה.

בתמ”ש 87471/00 פלוני(קטין) נ’ פלוני של כבוד השופט גוטזגן, נדון מקרה שבו בני הזוג יהודים בעת שחל שבר ביחסיהם נפרדו, ובסמוך לפירוד חתמו על הסכם הגירושין שהוגש לאישורו של בית הדין הרבני באשקלון בשנת 1998, הדיונים התמשכו והתארכו ובסופו של דבר סידור הגט נערך רק שנתיים לאחר מכן, בשנת 2000. כחצי שנה לאחר סידור הגט נולד לאישה ילד.

האישה הגישה תביעת המזונות ועימה תביעת האבהות נגד הנתבע  1, שמכחיש את השתייכותו לאבהות הילד, הגרוש של האישה צורף לתביעה כנתבע 2.

נשאלת השאלה: האם יש מקום לאשר בדיקת האבהות, כאשר כל הצדדים המעורבים הינם יהודים? נישואי ממזר אסורים לבן או לבת ישראל והאיסור על החיתון נמשך גם לגבי ילדי ממזרים עד דור עשירי. הרציונל מאחורי האיסור הוא הרצון להרתיע ולמנוע את התופעה של “גילוי עריות”, דהיינו לשמור על קדושת חיי המשפחה והתא המשפחתי.

נטיית בית המשפט בבואו לבדוק/לקבוע אבהות – טובת הילד וגילוי האמת

המגמה היא לצמצם ככל האפשר את המצבים בהם יוכרז הילד כממזר. מאחר ובדיקת האבהות יכולה לגרור אחריה שיש להטיל על הקטין כתם ממזרות, הכלל הוא שאין להיזקק לבדיקת סיווג הרקמות, אך לא מדובר בכלל נחרץ וברבות השנים ריכך בית המשפט את גישתו ואמר כי ייתכנו מקרים בהם תאושר בדיקת הרקמות אם זוהי טובת הקטין.

בתי המשפט החלו להכיר במושג “זכויות הילד”, המעמיד במקום הראשון את האינטרסים וזכויותיו של הילד הנוכחי שבא בפני בית המשפט. על בית המשפט לברר על אילו אינטרסים של הקטין עונה בירור האבהות, אם בכלל.

עם המציאות המתקדמת והמחקרים שמתפתחים בתחום הפסיכולוגיה נאמר כי הצורך של הצאצא לדעת את המקור הביולוגי שלו מהווה חלק בלתי נפרד מזהותו של בן-אנוש. עריכת הבדיקה והתחקות אחר האמת הגנטית יאפשרו לקטין לחיות בסביבה של אמת אבסולוטית וודאות בנוגע לזהות אביו ויקטינו נזק נפשי ואי וודאות.

לא זו בלבד, תוצאת הבדיקה יכולה (אך לא חייבת) להפוך את האב לאב פעיל שידאג לילדו.

עוד שיקול חשוב לא פחות שעל בית המשפט לשקול הינו תורשה, מחלות וההיסטוריה הרפואית של אדם, באם הקטין נמצא או יימצא במצוקה בריאותית לדוגמה השתלת איברים, ובדיקת האבהות – לא תעשה בזמן, כעבור כמה שנים יכול להיווצר מצב שלא יוכלו לאתר את האב הפוטנציאלי.

עוד שיקול לא פחות חשוב הינו שיקול קנייני-כספי באם מדובר בירושה או בקביעת המזונות.

במקרה שנדון בפסק דין שלעיל, דובר על אישה שלא חיה חיי נישואין ו/או חיי אישות עם הנתבע 2 דהיינו בעלה על הנייר כבר למעלה משנתיים, ואף הצדדים נמצאים בהליך הגירושין. בית המשפט אמר שבמקרה דנן תוצאות הבדיקה לא תוכלנה לפגוע בקשר הורי, שממילא אינו קיים עם מי מהנתבעים 1 ו-2.

אין לקטין אב חברתי שבית המשפט “מקריב” בשם ההורות הגנטית. להיפך, מדובר במקרה שבו תא המשפחתי התפרק והצדדים התגרשו ואף החלו את ההליך הרבה לפני שהאישה הרתה. בכדי לסתור את החזקה ש”רוב הבעילות אחר הבעל” כדי שלא ייווצר מצב שהילד זר ייכפה על הגרוש של האישה, שככל הנראה אינו האב הביולוגי ואין לו כל קשר לילד, בית המשפט אישר את בדיקת סיווג הרקמות, כפסק דין חריג ולא שגרתי.

במרבית המקרים, אם האפשרות לבדיקה תיצור סיטואציה של חשש ממזרות – ביהמ”ש ו/או בית הדין יעשו הכל כדי שהדבר זה לא יקרה.

יש להדגיש כי החשש מתקיים רק אם בני הזוג שניהם יהודים, ואינו חל על לא יהודים ו/או על זוגות מעורבים, שאז נושא הממזרות כלל אינו רלוונטי.

• עוד בנושא:

ממזרים ופסולי חיתון