פסילת ראיה כאשר מכשיר ההקלטה או הטלפון הנייד בו נעשתה הקלטה או הוסרט סרטון התקלקל או לא נמצא

עו”ד אלינור ליבוביץ ועו”ד נטלי לזר

בין צדדים מתנהלים הליכים משפטיים, כאשר חלק מן הראיות הינה הקלטה שתומללה ומכשיר ההקלטה אינו בנמצא או שמכשיר הטלפון הנייד שבו בוצעה ההקלטה או ההסרטה התקלקל

במקרה כזה הצד שההקלטה או הסרטון באים לרעתו יבקש מבית המשפט את פסילת הראיה. מה יפסוק בית המשפט?

בת”צ 34162-08-17 לוי נ’ עוף והודו ברקת חנות המפעל בע”מ, קיבל בית המשפט את הטיעון כי למרות שמכשיר הטלפון הנייד שבו הוסרט הסרטון אינו בין החיים, והוא הכשיר את הראיה שהוגשה לו דהיינו סרטון שנעשה באמצעות הטלפון הנייד שכאמור כבר שבק חיים.

קבלת הראיה עומדת בסתירה לעקרון המשפטי של שימוש בראיות מקוריות בלבד. ומדוע הכשיר בית המשפט את הראיה?

המעבר מקבילות למשקל בעידן דיגיטלי

בע”א 6205/98 אונגר נ’ עופר, פ”ד נה (5) 71 שניתן בשנת 2001, כתב כב’ השופט מישאל חשין כי: בעידן הטכנולוגי המואץ שאנו נסחפים עמו, דבקות עיקשת בכלל התובע הצגת מקור דווקא – מקור להבדילו מצילום או מפלט של ראיות אלקטרוניות – יש בו כדי להניח מכשולים בלתי ראויים על דרכו של בעל דין. אכן, כלל נוקשה הדורש הצגתו של מקור כתנאי מוקדם לקבילות יכול שישמש מכשול בלתי ראוי להתפתחות טכנולוגית בתחום המסמכים האלקטרוניים ובתחום הסריקה האלקטרונית.

דברים אלה, שנכתבו כשש שנים לפני המצאת הטלפון החכם, נבעו מהבנה עמוקה כי “המשפט נועד לארגן ולהסדיר חיי הווה על פי ההשקפות הרווחות בחברה כפי שהן מעת לעת … הטכנולוגיה החדישה הפולשת אל עולם האתמול מרעידה ותוסיף להרעיד את עולם המשפט. שיטות המשפט בכל העולם – בעולם כולו ובישראל אף היא – תחוייבנה לבחינת עיקרים ודוקטרינות לעומקם: לבור את הבר מן המוץ ומן התבן, לבער חמץ ולהתאים עצמן למציאות האלקטרונית החדשה” (הקדמה שכתב כב’ השופט חשין לספרו של ד”ר נמרוד קוזלובסקי, “המחשב וההליך המשפטי ראיות אלקטרוניות וסדרי דין” (תשס”א-2000)).

דברים אלו יפים שבעתיים לאור קיומו של טלפון חכם כיום.

דיני הראיות ככלל, והכללים בדבר קבילות ומשקל בפרט, הם כללים טכניים שנועדו לשרת מטרה מהותית של גילוי האמת

נפסק בלא מעט פסקי דין כי הכללים הטכניים שנקבעו בפרשת שניר (ע”פ 869/81( ושיקפו את המציאות הטכנולוגית של אותה עת ואינם משקפים עוד את המציאות של ימינו. העקרונות המהותיים שנקבעו באותה פרשה קיימים, כמובן, גם היום, ועניינם, כפי שהבהיר הנשיא שמגר, קביעת כללים שיבטיחו את אמינות הראיה. עקרונות מהותיים אלה יש ליישם בהתאם להתפתחויות הטכנולוגיות ובאופן שיבטיח כי הראיה שהוגשה תהיה אמינה במידת האפשר ואין להיצמד לכללים הטכניים שאינם רלוונטיים.

גם השופטת נועה גרוסמן עמדה על כך בת.א. (שלום ת”א) 60129-12-12 אלנבי 99 נ’ נקדאי  שעסק בסוגיה זו: “העולם הטכנולוגי מתקדם במהירות האור. האמצעים הטכניים העומדים לרשות האדם הסביר מתקדמים ביותר, כאשר התקדמותם עולה עשרות מונים על קצב הליכי החקיקה ואף הפסיקה בעולם המשפט השמרני. עד שהנושא מגיע להכרעה משפטית מהודקת אמצעי ההקלטה הנדון, עשוי להתיישן לטובת גרסה חדשה ומעודכנת. כיום, נדירה ההקלטה באמצעות מכשיר הקלטה סלילי. לרוב, ההקלטות נעשות באמצעות מכשירים פשוטים הנגישים לכל אדם באשר הוא, כגון מכשיר טלפון סלולארי חכם. מכשיר כזה אינו ניתן להנגשה לבעל דין בהיותו מכשירו האישי של המקליט. אף סרט הקלטה אינו בנמצא בהקלטה שכזו. קובץ שמע הוא אופן גילוי ועיון הולמים בהקלטה מסוג זה. הדרישה לקבלת סליל הקלטה והמכשיר באמצעותו בוצעה ההקלטה, היא אפוא דרישה ארכאית שאינה מתיישבת עם קצבו של הדור”.

בתי המשפט קבעו לא אחרת כי: שינויים הלכתיים אלו הם חלק מן ה”תהליך המתמיד בדיני הראיות, לפיו עוברים ממבחני הקבילות הפורמאליים אל עבר מבחני המהימנות…” (פרשת שניר). מגמה ברורה זו של מעבר מכללים של קבילות לכללים של משקל ומהימנות קנתה אחיזה בכל תחומי המשפט, הן הפלילי (ע”פ 4178/10 פרג’ נ’ מדינת ישראל (19/8/13) והן האזרחי (ע”א 4814/09 טמפו נ’ מ”י (22/12/10). והדברים חלים כמובן בכל הנוגע גם להקלטות סרטונים בטלפון הנייד.

בית המשפט העליון קבע כי אין עוד צורך בהגשת קובץ ההקלטה המקורית (הסלילים והקלטות כבר פסו מזמן מן העולם) וניתן להגיש את העתקו. רק במקרים חריגים ביותר, בהם התגלה חשד לאמינות הראיה שהוגשה יהא צורך בבדיקת המקור. מובן, שמשקל ההעתק נבחן לגופו, ככל ראיה אחרת.

מטרת הכללים שנקבעו בפרשת שניר, לפני 33 שנים, הייתה להבטיח את טיב הראיה שהוגשה. כללים אלו תאמו את הטכנולוגיה שהייתה קיימת אותה עת, אך היום אנו חיים בעידן טכנולוגי שונה לחלוטין ועל הפסיקה להתאים לעצמה לעידן החדש ולעובדה שהיום כל אדם נושא עמו מחשב משוכלל שיכול לצלם בכל עת ומחזיק גם מידע אישי ופרטי רב. על רקע שינויים אלו פסק בית המשפט העליון כי הצורך בבחינת ראיה דיגיטלית מקורית יתעורר רק במקום בו הוטל ספק ממשי בעותק שהוגש. במקרה הנוכחי לא הוצגו, בשלב זה, ראיות שיטילו ספק בסרטון, שהתובע מוכן להצהיר על תוכנו וכי הוא האדם שנשמע בו.

כלל הראיה הטובה ביותר

אכן, כלל הראיה הטובה ביותר, קובע, שלצורך הוכחת תוכנו של מסמך בבית המשפט, יש להציג בפניו את המסמך המקורי. בצידו של הכלל, נקבע כי ראיה משנית תהא קבילה גם היא, מקום שהמסמך המקורי אבד או הושמד, ללא כוונת זדון, או כאשר הגשתו כרוכה בקשיים (נמרוד קוזלובסקי המחשב וההליך המשפטי – ראיות אלקטרוניות וסדרי דין, 161 (2000); ע”פ 105/51 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלד, פ”ד ו 783) או באי נוחות רבה (ע”א 8423/06 שדה נ’ לוינזון  ע”א 1046/90 ברוכיאן נ’ כלי, פ”ד מה(5) 345.

זאת ועוד, על רקע המגמה להקל בכללי קבילותה של ראיה, ולהתמקד בשאלת מהימנותה ומשקלה של הראיה וכן לנוכח ההתפתחות הטכנולוגית, שאפשרה הצגת העתקי מסמכים זהים למקור, הוסיף והתערער מעמדה של כלל “הראיה הטובה ביותר“. בהמשך למגמה זו, קבעה ההלכה הפסוקה כי ניתן להוכיח תוכנו של מסמך באמצעות העתקו – קרי ראיה משנית – ככל שבעל הדין הנוגע בדבר יספק טעם ראוי לאי הצגתו של המסמך המקורי ע”א 6205/98 אונגר נ’ עופר, פ”ד נה(5) 71.

משכך, למעשה, השתרש בפסיקה הכלל, כי “בהיעדר חשש לאמינות ה’העתק’, לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש” (ע”א 9622/07 הולין נ’ קופת חולים כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, ע”א 2449/08 טואשי נ’ בנק מרכנתיל דיסקונט בע”מ, ע”פ 3974/92 אזולאי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(2) 565.

גישה זו המגמישה את “כלל הראיה הטובה ביותר”, עולה בקנה אחד עם הנטייה ההולכת וגוברת בפסיקת בית המשפט במסגרת דיני הראיות לעבור מכלל של קבילות לכלל של מהימנות ומשקל ע”א 3038/05 זידאן נ’ המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי לא היה ביכולתו של המשיב, שלא היה צד להסכמים בין האמן והמנוח, להציג כראיה את ההסכמים המקוריים. וכך נקבע כי במצב דברים זה לא היה כל פסול בהצגתן של ראיות משניות לעניין זה.

ויפים דבריה של כב’ הנשיאה סיוון המנוחה בתמ”ש 40592-07  פס”ד א.ק. נ’ א.ק. …”זה המקום לציין כי איני מקבלת את התנגדות הנתבע לקבלת התמלול כחלק מהראיות, לאחר כ- 5 שנים, מאז נמסרה הקלטת המקורית לבדיקה אצל באת כוחו. כמו כן, איני מקבלת את הסברו של הנתבע, כי השיחה אשר הוקלטה מצאה אותו מחוץ לביתו, (בעקבות תלונה שהגישה התובעת למשטרה, בגין אלימות שלו כלפיה), ורק רצה לסיים את השיחה “המטרידה” מבחינתו. מעיון בתמלול נמצא הנתבע מסביר ומשיב לתובעת, בסבלנות….”.

סיכום

האמצעים הטכנולוגיים וההתפתחות המואצת של אמצעים מסוג זה הביאו להפחתת חשיבות כלל הראיה הטובה ביותר וכיום ינתן דגש למשקל הראיה ולא למקוריותה דווקא ושאלת הקבילות עצמה פחות רלוונטית בחשיבותה.