הערגה והכמיהה לילד מוכרת לנו משחר הימים, כבר בתקופת התורה כמהו נשים, הן שרה והן רחל, לילד משלהן, וזכו לכך למרבה ההפתעה לאחר תקופת עקרות ממושכת. הגם שהחברה הישראלית עברה שינוי וכיום קיימים אנשים שאינם מעוניינים בילדים מבחירה שלהם, עדיין מהווים אלו את המיעוט. עבור לא מעט אנשים עם מוגבלות, מחלות או בעיות נפש – הרעיון להפוך להיות הורים הינו עדיין בגדר שאיפה או חלום רחוק. אלו אשר אכן מחליטים להפוך להורים זוכים לביקורת וליחס שלילי,לשאלות פולשניות וכיוצ”ב.
ישנם סיפורים מחרידים על חברות שכפו הפלות על נשים בעלות מוגבלות. כך למשל בשוודיה ידועה פרשיה מן המאה הקודמת שבה בוצעו הפלות בנערות עם מוגבלות, גם ללא הסכמתן, ואין זה מקרה יחיד או חריג ויש רבים כאלו.
תחקיר של רויטרס חשף שצבא ניגריה ניהל במשך עשור תוכנית הפלות סודית בצפון-מזרח המדינה שהפסיקה כעשרת אלפים הריונות, רובם של נשים וילדות שנחטפו ונאנסו בשבי, כדי למנוע לידת ילדים ממזרים של טרוריסטים.
בשיטת המשפט שלנו אם נערה חסויה נכנסת להריון- בית המשפט הוא זה שצריך להכריע באשר להפלה אם לאו, כאשר האפוטרופוס מביא את הסוגיה בפני בית המשפט, ואין הדבר נעשה במחשכים או בחדרי חדרים. ההליך אמור להיות מסודר, מלווה באישור משפטי ובליווי של עו”ס.
הזכות להקמת משפחה ובתוכה הזכות להורות הנתונה לכל אדם ואדם, כלולה באמנת האו”ם בדבר זכויות אנשים עם מוגבלות. סעיף 23 באמנה קובע כי “תוכר זכותם של אנשים עם מוגבלות בגיל הנישואין להינשא ולהקים משפחה, בהסכמה חופשית ומלאה של בני הזוג המיועדים”. כמו כן, נקבע כי על המדינה לנקוט בפעולות הדרושות למימוש זכות זו ולתת לכל אדם את הכלים הדרושים ולמנוע אפליה של אנשים עם מוגבלות בכל הקשור לנישואין, משפחה והורות. בהתאם לאמנה ולעקרונותיו של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות יש לפעול בדרכים שונות כדי להבטיח עבור אנשים עם מוגבלות את הזכות להורות. על רקע דברים אלו, נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות החליטה להידרש לנושא. בשנים כידוע השיקול הבלעדי בהכרעת שאלת המשמורת (אחריות הורית או בית עיקרי) ע”י בית המשפט, הינו בהתאם לעקרון “טובת הקטין” אשר הוכר כעקרון על במשפט הישראלי. המונח “טובת הקטין” הינו מושג רחב היוצק את תוכנו הקונקרטי בהתאם למצב העובדתי הנתון בכל מקרה ומקרה. עקרון זה מאפשר לכל שופט לצקת תוכן לתוכו לפי שיקול דעתו, והמנעד מאד רחב. כמובן שהמלצות שניתנו בתסקיר על ידי עו”ס לסדרי דין או עו”ס נוער הינן בעלות משקל רב.
בטרם תינתן הכרעה כאשר הורים חלוקים ביניהם בסוגית חלוקת הסדרי השהות ביניהם, יבחן בית המשפט את השיקולים הבאים לעניין משמורת קטינים: הבטחת סיפוק צרכיהם הפיסיים, הרגשיים, החברתיים והחינוכיים, תוך התייחסות ליכולת ההורים ונכונותם; הבטחת שמירת קשר איכותי של הקטינים עם הוריהם; הגשמת אינטרס הקטינים למסגרת יציבה, במידה המירבית; צמצום ככל האפשר הפגיעה בשל הגירושין. כך נקבע בפסק דין, אשר התייחס לשני הורים, גבר ואשה שלכל אחד מהם קשיים בהורות, אך באמצעות תמיכה חיצונית על אף הגירושין ביניהם והפירוד הוכרה יכולתם לתפקד כהורים טובים דיים עבור הילדה, נשוא ההליך.
זכות טבעית היא להורה לגדל את ילדו
כן, גם להורה יש זכויות ולא רק לילדים, ואולם בהתנגשות בין הזכויות של הילד להורה תמיד תגברנה זכויות הילד, הראוי להגנה על ידי בית המשפט.
כבר נכתב רבות על חשיבות הקשר שבין הורה לילד והזכות של הילד לגדול ולהתחנך על ברכי ההורה, כמו זכות ההורה לגדל את הילד ולחנכו ולקיים כלפיו את חובותיו כהורה. היטיבה לתאר זאת כב’ השופטת פרוקצ’יה ברע”א 3009/02 פלוני נ’ פלוני, פ”ד נו (4) 872, 893: “המשפט רואה בקשר שבין הורה לילדו זכות טבעית בעלת ממד חוקתי, שלה שני פנים: האחד – זכותו של כל ילד להיות נתון למשמורת הוריו ולגדול ולהתחנך על ידיהם; השני – זכותו של הורה, מכוח קשר דם, לגדל ולחנך את ילדו במשמורתו ולקיים כלפיו את חובותיו כהורה. בצד החובה לדאוג לבריאותו ולרווחתו של ילדו קנויה להורה זכות כי הוא ולא אחר יקיים את החובות הללו”.
את ההיבט של זכות ההורה לקיים את חובותיו כלפי ילדו כזכות חוקתית כביטוי ל”קול הדם” ביטא כבוד השופט ברק בע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד לח(1) 461, 467: זכותו המשפטית של ההורה היא כי הוא, ולא אחר, יקיים את החובות כלפי ילדו…זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה, שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי – “קול הדם”… – שבין ההורים לילדיהם…” אמנם, דברים אלה נאמרו בהקשר של הוצאת הקטין ממשמורת הוריו במסגרת צו נזקקות, ואולם אין בכך כדי להפחית מעוצמתם בהקשרם הראשוני בזכות ובחובה הבסיסית והיסודית של הורה ליטול חלק במהלך חיי ילדו.
בהקשר זה יפים דבריה של השופטת פרוקצ’יה בהמשך פסה”ד בפרשת פלונית רע”א 3009/02, המאוזכר לעיל, בעמ’ 895: “זכותם של הורים וילדים למימוש קשר הדם הטבעי ביניהם קיימת גם במסגרות משפחתיות שעברו שבר וקרע עקב פירוד ההורים, ומקום שמכורח נסיבות שאירעו נבצר משני ההורים לגדל את ילדם במשותף. גם כך, וגם מקום שהמערכת המשפחתית נדרשת להתמודדות קשה עם אילוצים שונים הנובעים ממצוקת הפירוד..”
יחסים עם ההורים חשובים ומשפיעים על הקטין לא פחות מאשר על ההורה.
בהיבט טובת הקטין, היחסים עם הורים הם בעלי חשיבות רבה בהתפתחות הרגשית, האישית והקוגניטיבית וקיים לכך תיעוד ספרותי רב. הממצאים מראים שילדים שנמנעים מהם יחסים משמעותיים עם אחד מהוריהם נמצאים בסיכון פסיכולוגי רב יותר. ילדים יכולים להשיג את הפוטנציאל הפסיכולוגי כאשר הם מסוגלים לפתח ולשמר יחסים משמעותיים עם שני ההורים, בין אם הם חיים יחד ובין אם לא.
באשר לאנשים עם מוגבלויות שכליות ונפשיות
אלו חווים קשיים הנוגעים פעמים רבות לשורשיה המהותיים של ההורות. קיומם של קשיים אלו מעורר שאלות לגבי מסוגלותם ההורית ולגבי יכולתם לספק לילדיהם צרכים רגשיים והתפתחותיים בסיסיים הכרוכים באחריות לילד ולגידולו.
חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ”ח – 1998 והאמנה הבינלאומית בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות אשר נחתמה ואושררה בישראל, מעגנים את מחויבותה של המדינה לקדם שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות. בעוד חוק השוויון אינו מזכיר את תחום המשפחה וההורות באופן מפורש, האמנה מייחדת לתחום זה סעיף מפורש (23) לפיו על המדינה לקדם את זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות גם בתחום ההורות, לרבות אי אפלייתם לרעה ומתן ההתאמות והסיוע הנדרשים להם להביא ילדים לעולם ולגדלם.
בעבודת מחקר “בזכות להורות של אנשים עם מוגבלויות נפשיות ושכליות – התפתחותיות תפיסה חלופית של הורות כאמצעי לקידום זכויות” שנערכה ע”י רוני רוטלר מאוניברסיטת בר אילן (פורסם באינטרנט), עבודת מחקר אותה קראתי, מאחר והינה מרתקת ביותר, והינה יחידה בנושא זה (לפחות היחידה שאפשר להגיע אליה דרך המרשתת) נסקרה המדיניות השלילית כלפי הורים עם מוגבלויות, המגבילה את הורותם, לרבות יחס שלילי בהליכי משמורת המתבטא בין היתר באפליית ההורה עם המוגבלות במסגרת סכסוכי גירושים. עבודת מחקר זו ראויה לציון בשל היותה מפורטת ומקיפה, הגם שככל הנראה נותנת היא משקל יתר לזכות להורות על פניה טובת הילד, וזווית הראיה שלה שונה מן המקובל. אולי בשל כך, עבודת מחקר זו מעוררת מחשבה ושווה קריאה.
בי”ס (י-ם) 7167-10-17 נמסרה המשמורת על תינוק בן ארבעה חודשים באופן זמני לאב, על רקע מוגבלותה הפיזית של האם, על אף שהאם הראתה כי היא מקבלת סיוע בטיפול ועל אף שהמדובר בתינוק שעדיין ינק. בתמ”ש 24111/02 יש התייחסות המעלה את הקושי מורכבות המשמורת כאשר ההורים הם עם מוגבלות נפשית. החוקרת בעבודת המחקר המרתקת שלה קובעת כי קידומה של הזכות להורות של אנשים עם מוגבלויות תלויה במידה רבה בשינוי תפיסתי של המושג “הורות”. עבודת מחקר זו אינה הגישה שאומצה בבתי המשפט, שכן מוצע על ידה לאמץ תפיסה חלופית בנוגע להורות, המבססת הכרה בחשיבות ההורות של אנשים עם מוגבלויות, הבוחרים להיות הורים, ולהעניק לגיטימציה להתאמות וסיוע להורים עם מוגבלויות, לרבות התאמות חדשניות, כגון סיוע מוגבר, והכרה פורמאלית באנשים נוספים המטפלים בילד, מבלי לפגוע בסטאטוס של ההורים הטבעיים.
כאמור עבודת מחקר זו מציעה תפיסה שונה של זכויות הילד וטובתו, המתמקדת במימוש זכויותיהם של ילדים תוך מתן דגש לפן המשפחתי ולשימור היחסיים המשפחתיים, בין השאר ע”י מימוש זכויות חברתיות של הורים, והכרה ביחסי משפחה מורכבים וגמישים יותר מאלה הקיימים כיום.
בעבודה המתוארת לעיל יש הפניה למחקרים אחרים, ככל הנראה שפורסמו בחו”ל, שהצביעו על כך, כי תחושות המסוגלות והכשירות של ילדים הגדלים עם הורים עם מוגבלות פיזית, למשל נוטות להתעצם, הם מפתחים סבילות וסבלנות גדולות יותר למוגבלות של האחר, ואף נמצאו בקרבם מיומנויות גבוהות של פתרון בעיות וקבלה של השונה. מחקרים אחרים, מצאו כי ככל שעלה גיל המתבגרים להורים עם מוגבלות, הרגשות החיוביים שרחשו להוריהם הופיעו בעוצמות גבוהות יותר, זאת לעומת מגמה הפוכה בקרב ילדים להורים ללא מוגבלות.
לגישתה, אימוצה של תפיסה זו תצמצם את הפער שבין עקרונות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתחום ההורות לבין המדיניות השלילית הקיימת היום המגבילה הורות של אנשים עם מוגבלויות נפשיות ושכליות.
בחירה של בית המשפט נעשית בהקשר לרע במיעוטו במקרים מסויימים
בתיק בו הייתי מעורבת, בית המשפט דווקא נתן משמורת זמנית לתקופה מסויימת לאב, על אף היותו מאובחן בבעיות נפשיות, ועל אף היותו מכור בעבר לסמים, בהיותו למרות הכל אב מסור לילדיו הרואה לנגד עיניו את טובתם, והכל למרות קשייו המשמעותיים. נוכח קשייה של האם, אשר אמנם אינה מאופיינת במחלת נפש, אך יש לה קשיים לתפקד עם ילדיה, הסובלים מהזנחה מסויימת או מהתפרצויות של האם או מהתנהגות בלתי רציונית. במקרה זה דווקא האב הלוקה בבעיות נפשיות נמצא זה שלפחות באופן זמני מתאים יותר להיות משמורן על הקטינים לתקופה קצובה, בעוד שבדרך כלל הילדים מצויים במשמורת משותפת וחלוקת הזמנים בין ההורים שווה או דומה לכך. עוד יש לציין כי במקרה זה עירב בית המשפט פקידי סעד וגורמים טיפוליים מאחר וקיימים ליקויים כבדים ומשמעותיים אצל כל אחד מההורים, והילדים יכולים לשלם מחיר על הקשיים של ההורים. למרות כל חסרונות ההורים יש לציין כי זוהי האלטרנטיבה המועדפת, והוצאה ממשמורת הורית הינה מעשה קיצוני יחסית שלא בהכרח יטיב עם הילדים הקטנים, שהרי ברור שלא ניתן להשוות אהבה הורית, לבית אומנה, שהרי אין כאהבת הורים וכיחסם כלפי ילדיהם, ואפילו לוקים ההורים בקשיים המשליכים על יכולותיהם.
ומה עם מחלות קשות או שעשויות להיות מדבקות
לבית המשפט לענייני משפחה הגיע סיפור אנושי קורע לב: בני זוג שנפרדו שבעה חודשים לאחר לידת בתם המשותפת, ולאחר מכן התגלה כי האב נדבק במחלת האיידס. האם מונעת מהאב לפגוש את בתו, בטענה כי המפגש יסכן את בריאותה של הילדה. העובדת הסוציאלית המליצה כי המשמורת תהיה אצל האם, וכי האב יתראה עם בתו במרכז הקשר, אחת לשבוע למשך שעה תחת פיקוח. בית המשפט לענייני משפחה באשדוד קיבל את בקשת האב, וחייב את האם לאפשר לו לראות את הילדה במרכז הקשר (בשל הסכמתו), כפי שהמליצה העובדת הסוציאלית.
“בורות מסוג זה יש לבער” – השופטת רותם קודלר-עיאש העבירה ביקורת נוקבת על התנהלות האם ועורכת דינה השופטת כתבה כי “לא מצאתי כל ממש בטענת האם כי עצם המפגש בין האב לבתו, לרבות מגע פיזי הנהוג בין הורים לילדיהם הפעוטות, יש בו כדי לסכן את הקטינה. הטענה כי הגעת האב למרכז הקשר יש בה כדי לסכן קטינים אחרים מקוממת ממש, היעלה על הדעת כי עובדת סוציאלית לסדרי דין הייתה מציעה אפשרות כזו ומסכנת את כלל ילדי העיר”.
בית המשפט הוסיף כי “בורות מסוג זה יש לבער ויצוין כי מחוץ לפרוטוקול, אף הערתי לב”כ התובעת כי מדובר בטענות שמקומן כבר נפקד מהחברה המערבית המתקדמת לפני לפחות שני עשורים”.
השופטת ציינה כי “ידע רב נצבר בעניין מחלת ה”איידס”, המחלה מזה זמן רב אינה מוגדרת כמחלה סופנית, אלא כמחלה כרונית והצטבר מידע רב ונעשו מחקרים רבים בדבר הסכנות בהידבקות מהמחלה. ידע נרחב שנצבר בתחום זה מראה כי אין כל סיבה לחשוש ממפגש רגיל, יומיומי בין האב לבתו ובוודאי שאין כל סיבה לחשוש או אפילו להעלות את החשש כי עצם נוכחותו של האב במרכז קשר תסכן ילדים אחרים, בהעדר כל מגע פיזי ביניהם”.
השופטת קודלר-עיאש קבעה עוד כי “אין ספק כי נדרש מן האב להיות יותר ערני במגע פיזי עם הקטינה, אם ישנו פצע פתוח על גופה ואם ישנו פצע פתוח על גופו, העלולים לבוא במגע זה עם זה ולהביא לחיבור נוזל גוף מדבק עם נוזל גוף של הקטינה, אך מכאן ועד מניעה של כל סוג של קשר בין האב לבתו הקטינה הדרך ארוכה, עצובה ובלתי מידתית. יהיה זה אכזרי למנוע מבני אדם שנדבקו במחלה קשרים אנושיים בכלל ועם האהובים עליהם בפרט, לא כל שכן ילדיהם, דמם ובשרם !”.
זכות האב לפגוש את ילדיו היא זכות יסוד
השופטת קודלר-עיאש הוסיפה כי “איני מוצאת להעלות על דעתי כי ישנה אפשרות שבמדינה מתוקנת, אדם ייאלץ לוותר על קשרים משפחתיים, לא כל שכן זכותו להיות הורה, בשל מצב רפואי כזה או אחר. זכות האב להיות בקשר עם בתו ולמלא את חובתו כלפיה כהורה, היא זכות שהוכרה בפסיקה כזכות יסוד”.
יש לציין בהקשר זה לטובה את כב’ השופטת רותם קודלר עיאש מבית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע, בתמ”ש 13-01-43031 שכן אין ספק שבמקרה זה ראה בית המשפט שגם אם האב חולה הרי שעדיין מתקיימת זכות האב להיות בקשר עם בתו ולמלא את חובתו כלפיה כהורה וכי זוהי היא זכות יסוד, ושאין לקבל שאדם ייאלץ לוותר על קשרים משפחתיים, לרבות זכותו להיות הורה בשל מצב רפואי כזה או אחר.
בהיבט טובת הקטין, היחסים עם הורים הם בעלי חשיבות רבה בהתפתחות הרגשית, האישית והקוגניטיבית וקיים לכך תיעוד ספרותי רב. הממצאים מראים שילדים שנמנעים מהם יחסים משמעותיים עם אחד מהוריהם נמצאים בסיכון פסיכולוגי רב יותר. ילדים יכולים להשיג את הפוטנציאל הפסיכולוגי כאשר הם מסוגלים לפתח ולשמר יחסים משמעותיים עם שני ההורים, בין אם הם חיים יחד ובין אם לא.
האוטונומיה של התא המשפחתי
עקרון האוטונומיה המשפחתית וזכות ההורים למשמורת על ילדיהם שיטות משפט שונות הנשענות על המשפט המקובל, לרבות שיטת המשפט בישראל, מכירות בצורך בשמירה על גבולות המשפחה המפרידים בינה לבין מי שאינו נמנה עליה, ובפרט המדינה. שיח הזכויות, ובהקשר המשפחתי זכות המשפחה לפרטיות ואינטימיות, משמש ככלי העיקרי ליצירת ההכרה במשפחה כיחידה אוטונומית תוך שמירת גבולות סביב המשפחה ושמירה עליה מהתערבות חיצונית.
מהי הורות
בעידן המודרני הורות אינה רק גבר ואישה אשר מביאים ילדים לעולם באמצעים הטבעיים או באמצעות הזרעה או הפריה אלא הרבה מעבר לכך שכן כיום יש אפשרויות טכנולוגיות מרתקות:
זיקה גנטית – דרך ההולדה הטבעית הרגילה היא זו המאפיינת את הזיקה הגנטית במרבית המקרים. היא זיקה מתוקף יצירת התינוק מהביצית והזרע של ההורים המיועדים. זהו המודל המוכר כמודל ה”הורות הטבעית” בחוקים השונים (ראו למשל: סעיף 14 לחוק האפוטרופסות וסעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האשה, התשי”א-1951). גם לעניין רישום אישה או זוג במרשם כהורי יילוד יש להוכיח זיקה גנטית (ראו סעיף 6 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ”ה-1965), אם כי הרישום מהווה ראיה לכאורה בלבד. במקרים רבים נאלצים גברים לעתור לפסק דין לאבהות אם בת זוגם לא רשמה אותם כאבות מיד לאחר הלידה ולבצע בדיקת סיווג רקמות, גם אם הדבר בהסכמה.
כידוע, ההולדה הטבעית היא עודנה הדרך הנפוצה ביותר להבאת ילדים לעולם. דרך זו לרוב אינה מעלה סוגיות משפטיות סבוכות, היות שלשם מימושה די בשני בני הזוג, ואין צורך בחומר גנטי או בנשיאת ההיריון על ידי גורם שלישי. דרך זו יכולה להיעשות גם ללא הסכמת האב באמצעות גניבת זרע. גם באמצעות אונס ללא הסכמה יכולה להיכנס אישה להריון ואולם ההחלטה האם להפיל או להשאיר את הילוד תלויה בה ואך ורק בה.
אולם, הזיקה הגנטית באה לידי ביטוי גם בחוק ההסכמים. חוק זה דורש כתנאי הכרחי בסעיף 2(4) ש”הזרע המשמש להפריה חוץ-גופית הוא של האב המיועד […]” (וראו גם בג”ץ 5771/12 משה נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, בפסקה ט”ו לפסק דינו של השופט א’ רובינשטיין .
זיקה פיזיולוגית – מודל ההורות הפיזיולוגית, דהיינו מתוקף נשיאת ההיריון, הוא לרוב מודל מובנה ובלתי ניתן להפרדה מהמודל הגנטי, מקום בו מדובר בהולדה ‘טבעית’. האֵם במצב זה ממלאת שני תפקידים – תורמת הביצית ונושאת ההיריון. באשר לדרכי ההולדה הטכנולוגיות, המנתקות את הקשר שבין שני התפקידים הללו, מודל זה עולה באופן המובהק ביותר בחוק תרומת ביציות.
חוק זה קובע כי היילוד שנולד מתרומת ביצית יהיה ילדהּ של הנתרמת, דהיינו האישה שנשאה את ההיריון ובינה לבין היילוד יש קשר שהוא בהכרח אינו גנטי (סעיף 42 לחוק תרומת ביציות). כמו כן, הכרה בזיקה הפיזיולוגית קיימת במידה מסוימת גם בחוק ההסכמים. כך למשל, סעיף 13(א) לחוק ההסכמים מאפשר לאם הנושאת לחזור בה מן ההסכם בתנאים מסוימים, על אף שההסכם אושר על ידי הועדה הממונה ולמרות הקשר הגנטי שיש בין לפחות אחד מן ההורים המיועדים לבין היילוד. כמו כן, סעיף 14(א) לחוק ההסכמים קובע כי אם “לא נתן בית המשפט צו הורות לפי סעיף 11(ב) וביקשה אם נושאת את האפוטרופסות על הילד, ייתן בית המשפט צו כאמור בסעיף 13(ג)…”. כלומר, לאם הנושאת ישנה מעין ‘זכות קדימה’ בהשוואה לאנשים להם אין זיקה פיזיולוגית ליילוד.
אימוץ – מודל ההורות השלישי הוא מודל האימוץ. הוא מעוגן בחוק האימוץ, ומסדיר הן הליך אימוץ תוך-מדינתי, קרי בתוך ישראל, והן אימוץ בין-מדינתי, דהיינו אימוץ ילד ממדינה זרה על ידי מאמץ ישראלי. בבסיס הליך האימוץ עומדת טובתו של הילד המאומץ שלא לגדול עם הוריו הביולוגיים או הפיזיולוגיים, על פי אחת מעילות ההכרזה על קטין כבר אימוץ המנויות בסעיף 13 לחוק האימוץ, אלא עם הוריו המאמצים.
עילות אלו כוללות בין היתר היעדר יכולת לאתר את ההורה, היעדר מסוגלות הורית, אי נכונות ההורה לקיים עם ילדו קשר או פטירת ההורים. במקרים מעין אלו, החוק מכשיר את מסירת הילד להורים מיועדים אשר אין להם קשר גנטי או פיזיולוגי לילד (ראו למשל בג”ץ 4293/01 משפחה חדשה נ’ שר העבודה והרווחה (24.3.2009)). הורות זו מוקנית בצו אימוץ הניתן על ידי בית המשפט, ועל ההליך מפקחים גורמים נוספים כגון עובדים סוציאליים ואף היועץ המשפטי לממשלה במקרים הרלוונטיים, או עמותה מוכרת ומפוקחת לעניין הליך אימוץ בין-מדינתי (ראו לדוגמה סעיפים 9-6, 13-12, 22 ו-28-28לט לחוק האימוץ).
ישנם חסרונות לאימוץ, שכן לא תמיד מלוא המידע נמסר להורים המאמצים היכולים למצוא את עצמם מגדלים ילד עם בעיות קשות, שהן פועל יוצא מאם נרקומנית או אלכוהוליסטית או ילד שחווה חוויה קשה של נטישה או הזנחה בשנותיו המוקדמות, אירועים המשפיעים קשות על אישיותו.
מן הפן השני – רק חלק מההורים הביולוגיים מעוניינים שילדם יילקח מהם ויאומץ על ידי זרים וכמי שייצגה הורים בהליכים אלה אני יכולה להעיד שבאובדן ילד בהליך משפטי יש הרבה מאד כאב ומעגל שלעולם אינו נסגר.
הזיקה לזיקה – לעתים, אדם יוכר כהורה של היילוד מתוקף קשר זוגיות בו הוא נמצא, עובר להיריון וללידה, עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית ליילוד. הדבר רלוונטי במקרה בו זוג אינו יכול להביא לעולם צאצא מהחומר הגנטי של שני בני הזוג, אלא רק משל אחד מהם. עם זאת בתום ההליך שני בני הזוג מוכרים כהוריו של היילוד: אחד מהם מכוח הזיקה הגנטית והשני כנגזרת מהקשר הזוגי שבינו לבין ההורה הגנטי. דוגמה לכך מצויה בסעיף 23א להנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית, בו נקבע: “במקרה של הזרעה מלאכותית עם זרע של תורם, יש צורך בקבלת הסכמת האישה ובן זוגה בכתב לביצוע ההזרעה המלאכותית וכן בהצהרת בן הזוג כי הילד שייולד ייחשב לכל דבר כאילו הוא ילדו הטבעי…”. כך למשל שתי נשים לסביות שאחת מהן יולדת והשניה מבקשת להכיר בה באמצעות צו הורות פסיקתי. פסקי דין לא מעטים ניתנו בסוגיה זו.
ההסכמה היא תנאי, בלעדיו אין, היות שברור כי ישנו קושי לכפות על הבעל, הנעדר זיקה גנטית ישירה לילד, הורות עליו. ברם, היה ויסכים – ההורות נקבעת מתוקף הזיקה הגנטית של בת זוגו לילד. ולראייה, אין סעיף המאפשר בהליך שכזה להכיר באדם שאינו בן זוגה של האם הגנטית כאביו של היילוד, בהיעדר קשר גנטי אליו.
דוגמה נוספת מצויה בחוק ההסכמים, אשר בגדרו נדרשת מפורשות זיקה גנטית בין האב המיועד לבין היילוד (סעיף 2(4) לחוק ההסכמים), אך אין דרישה לקשר גנטי בין האם המיועדת לבין היילוד, ובכל זאת בני הזוג שניהם יהיו ההורים הייעודיים.
סעיף 11 לחוק תרומת ביציות מעגן מפורשות את האפשרות בה תתקבל תרומת ביצית במסגרת הליך פונדקאות ישראלי. דהיינו מצב בו מושתלת באם הנושאת ביצית של תורמת, מופרית בזרעו של האב המיועד, והיילוד יוכר בתום ההליך כילדם של שני בני הזוג.
צו הורות פסיקתי- הכרה בזיקה לזיקה
מודל זה עוגן בפסיקת בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, בהקשר של הליך פונדקאות חו”ל. הכוונה הינה לפסק הדין העקרוני שניתן בממט-מגד (בג”ץ 566/11 ממט מגד נ’ משרד הפנים. בדעת רוב ניתן מעין צו הורות פסיקתי, במקרה של זיקה לזיקה המאפשר את רישומו של בן הזוג כהורה של הילד במרשם האוכלוסין. נקבע כי במסגרת הליך פונדקאות חו”ל יש להוכיח קשר גנטי לאחד מההורים המיועדים, בני זוג חד מיניים שנישאו בארצות הברית במקרה הנדון.
לאחר שהוכחה זיקה גנטית זו, ניתן לרשום גם את בן הזוג השני במרשם כהורה של היילוד. זאת בהתבסס על תעודה ציבורית כנדרש בסעיף 19 לחוק מרשם האוכלוסין והוא אינו נדרש לעבור הליך של אימוץ הילד. עוד נקבע בפסק הדין ש”מיומם הראשון גדלים הילדים במסגרות משפחתיות בהן שתי דמויות הוריות… אף זהו שיקול הקשור בטובת הילד… טענתם הכללית של המשיבים שטובת הילדים היא מרשם אמין ומדויק אינה יכולה להתקבל איפוא כפשוטה, ולו משום שהיא מתעלמת ממציאות המסגרות המשפחתיות שלפנינו” (בפסקה 35 לפסק דינה של השופטת מ’ נאור).
בעניין ממט-מגד הוכרה אפוא הזיקה לזיקה מכוח הפסיקה ולא מכוח חוק או נוהל. ואולם הכרה זו כאמור, בדומה לחקיקה שהובאה, נובעת מהזיקה הגנטית שבין היילוד לבין אחד מבני הזוג, המשליכה על בן הזוג השני, אשר נעדר זיקה גנטית ישירה ליילוד. העניין מובא כרקע לצו הורות פסיקתי, אליו התייחסה בהרחבה המבקשת ולהקשר בו נעשה שימוש בכלי זה.
הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות. אף המודלים של הזיקה הפיזיולוגית והזיקה לזיקה משתלבים עם מסקנה זו. הזיקה הפיזיולוגית מכירה בחשיבותה של האם הנושאת לתהליך הפיזי של יצירת הילד. זהו שלב חיוני מבחינה ביולוגית בהבאת הילד לעולם. באשר לזיקה לזיקה, ישנה הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית.
קשר זה משליך גם על בן או בת הזוג אשר לא תרמו ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית. למעשה, ההולדה הטבעית, בה יש זיקה גנטית בין היילוד לשני ההורים והאם נושאת את ההיריון, עומדת בקצה אחד של המודלים. בקצה השני מצוי האימוץ. זהו הליך המוסדר בקפדנות על פי דין, והוא מקנה מעמד של הורות לאנשים להם במובהק אין קשר גנטי או פיזיולוגי לילדם. ודוק, מבחינת הדין הישראלי כל אחד מהמודלים מקנה הורות.
סיכום
סקירה של המודלים הרבים להורות כמו גם הזכות להורות מהווים ראיה לקדמה ולנאורות שבשיטת המשפט הישראלית, והדברים יפים עוד יותר במאי 23 כאשר המאבקים על שינוי השיטה המשפטית קורעים לשניים את החברה הישראלית ויוצרים קרע שככל הנראה יהיה בלתי אפשרי לאיחוי.
עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי
כתובת המשרד: תובל 40, מגדל ספיר, רמת גן
יצירת קשר: 03-6969916
