עוולת הרשלנות אינה הנוסע השלישי

עוולת הרשלנות אינה “הנוסע השלישי” הנחבא בין הסדינים או מתחת למיטתם של בני הזוג

עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין גישור ודיני משפחה

מנהלת את פורום הגירושין בוואלה! מנהלת ובעלים של אתר gerushin.co.il

• האם יכול בעל נבגד לתבוע בנזיקין את המאהב בשל הנזקים שנגרמו לו מהבגידה ובשל פירוק התא המשפחתי בעטיה של הבגידה?
• בית המשפט העליון משיב לתשובה זו בשלילה, וככל הנראה חלק מהמגמה העומדת מאחורי פסיקה זו היא העדר רצון להרחיב את היריעה ואת העילות שבגינן ניתן לתבוע במסגרת דיני משפחה וגירושין

מטעמים של מדיניות משפטית, שבבסיסם רתיעה של בית המשפט להיכנס לתוך מערכות יחסים אינטימיות בין אישיות ובין זוגיות – מגיע בית המשפט העליון בע”א 8489/12 פלוני נ’ פלוני מפי כב’ השופט עמית, כי אין להכיר בעילת תביעה בנזיקין בשל ניאוף או בגידה, כלפי ה”גורם השלישי”, דהיינו עם המאהב עמו נעשתה הבגידה בבעל.

בית המשפט קובע כי קשר הנישואין אינו יוצר בעלות על גופו ורצונותיו של בן הזוג, ומשבחרה האישה – מרצונה החופשי לקיים קשר רומנטי עם אחר, אין לבן הזוג הנבגד – עילה וזכות תביעה כנגד המאהב/החבר.

הכרה בעילת תביעה מעין זו היא בגדר גזירה שהציבור בחברה מתקדמת ודמוקרטית – אינו יכול לעמוד בה וגם אינו צריך לקבלה.

עסקינן במקרה בו תבע בעל נבגד את המאהב/בן הזוג/החבר של אשתו לפיצויי נזיקין, בשל פגיעה בתא המשפחתי, כפועל יוצא מן הבגידה.

בית משפט העליון מאשר את קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה (קביעה שאושרה אף בבית המשפט המחוזי) לפיו סעיף 62(ב) לפקודת הנזיקין, הקובע כי “היחסים הנוצרים על ידי נישואין לא יחשבו כחוזה” לצורך עוולת גרם הפרת חוזה הינו אכן רלוונטי וחולש על הסוגיה הנדונה כאן, ועל כן – נמחקה התביעה.

בערעורו שהובא בפני בית המשפט העליון טען הבעל הנבגד כי לא השתית תביעתו על סעיף 62 לפקודת הנזיקין אלא על עוולת הרשלנות. לטענת הבעל, ערך המשפחה הוא ערך עליון בחברה יהודית ודמוקרטית, וגם אם בן זוג נשוי חטא, וגרם נזק לבן זוגו הנבגד, אין בכך כדי לשלול אחריות של צד שלישי הקשור לכך קשר ישיר, שאחרת יצא חוטא נשכר.

לשיטת הבעל, עמדת בית המשפט לענייני משפחה הייתה בגדר זילות ואי הכרה בערך המקודש של קיום המשפחה, בקדושת האדם, בכבודו ובכבוד המשפחה, וטען כי בית משפט קמא -קבע קביעות מרחיקות לכת אשר להן השלכות חמורות על החברה בישראל.

עוד השתית הבעל – המערער את טענותיו על חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, בהתאם לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שכן אין פוגעים בכבודו של אדם (כל שכן אדם נשוי) אשר זכאי לפרטיות ולשמירה על צנעת חייו.

לטענת הבעל: ברית הנישואין כשלעצמה יוצרת חזקה לפיה אדם נשוי או אשת איש מותרים זה לזה, אך אסורים לאחר, ומכאן מתקיים היסוד של חובת זהירות מושגית, בגדר חובה חוקית-דתית-מוסרית אשר מחייבת צד שלישי שלא לבוא במגע אינטימי עם אדם נשוי או אשת איש.

המאהב לעומת זאת הדגיש בפני בית המשפט כי הבעל – המערער, פעל בניגוד לחוק, כפי שעולה מכתב התביעה עצמו, והשיג את הראיות בדרך לא חוקית ומפוקפקת, שכן בכתב התביעה של הבעל מפורט כי הוא עושה שימוש בתביעת הנזיקין שהגיש, ביומניה של אשתו  אשר הוצגו מתארים רומן ממושך ותיאורים שאינם משאירים מקום לספק, כמו חוויות אינטימיות ותנוחות מיניות, וכן בקלטת שצולמה על ידי חוקר אשר תיעד את האישה והמאהב מקיימים יחסים על חוף הים.

בית המשפט העליון קובע כי עוולת הרשלנות, שעליה תלה המערער את יהבו, היא עוולת מסגרת, אשר מאפשרת לבית המשפט ללכוד התנהגויות אשר לא היו נתפסות ברשתה של עוולה פרטיקולארית. אינטרס שהמשפט מעוניין ביקרו, כגון שלמות גופנית או חופש הקניין, זוכה בדרך זו להגנה כפולה – הן על ידי עוולה פרטיקולארית והן על ידי עוולת מסגרת כמו עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה.  סעיף 62 לפקודת הנזיקין הקובע כלהלן:

גרם הפרת חוזה שלא כדין

62. (א) מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.

(ב) לעניין סעיף זה, היחסים הנוצרים על ידי נישואין לא ייחשבו כחוזה, ושביתה והשבתה לא ייחשבו כהפרת חוזה.

עיננו הרואות אם כן, כי המחוקק מצא ליתן צידוק מוחלט לפגיעה של צד שלישי בחוזה-הנישואין, תוך שלילה מראש של עילת התביעה של הנפגע, שאילולא כן, יכול היה בעל לתבוע צד שלישי שקיים יחסים אינטימיים עם אשתו בעוולה של גרם הפרת חוזה, וכמו כן יכולה הייתה אישה לתבוע את המאהבת של בעלה.

המשפט אינו מכיר בעוולת ניאוף ביחסים בין בני הזוג עצמם, וכפי שעולה מסעיף 62(ב) לפקודת הנזיקין, המחוקק גילה דעתו כי אין להכיר בתביעה מעין זו גם כלפי צד שלישי.

ההתחייבות בין בני זוג לקבל על עצמם את האיסור של “לא תנאף” היא במישור החברתי-מוסרי-דתי, אך אין לייבאה אל תוך המשפט.

מיטיב לנסח זאת בית המשפט בקובעו כי: “הדין הנזיקי אינו חרב התלויה מעל מיטת בני הזוג, ועוולת הרשלנות אינה “הנוסע השלישי” הנחבא בין הסדינים, בבחינת נטע זר אשר עלול לפתע להתעורר מתרדמתו ולרמוס את הפינות האינטימיות-רגשיות ביותר של בן אנוש”.

כאשר בית משפט דן בנושאים המשיקים למוסר ולדת, שומר נפשו ירחק מביטויים כגון “הציבור הנאור והמתקדם”, באשר השאלה אם בהתקדמות או בנסיגה עסקינן – שאלה זו שנויה במחלוקת עזה בין קבוצות שונות בקרב אזרחי ישראל.

עם זאת, אין חולק כי לא ניתן להתעלם מהמציאות השוררת כיום, בתמורות ובתהפוכות שחלו בעשרות השנים האחרונות בעולם המערבי, באורחות החיים בכלל ובכל הנוגע למוסד הנישואין בפרט.

שיעור הזוגות המתגרשים עלה, ומבלי להידרש לסטטיסטיקה לגבי אחוז בני הזוג המתנסים בבגידה במהלך חיי הנישואין, אין חולק כי המדובר בתופעה נפוצה.

אין ספק כי המשפט מכיר כמובן בערכו של התא המשפחתי אשר “שמירתו מהווה חלק מתקנת הציבור בישראל” (בג”ץ 693/91 אפרת נ’ הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ”ד מז(1) 749), אך זאת תוך התחשבות בשינויי העיתים והשינויים בנורמות החברתיות.

עמד על כך הנשיא ברק כתוארו אז, בע”א 5258/98 פלונית נ’ פלוני :

“אין ספק, כי שמירתו של התא המשפחתי הינה חלק מתקנת הציבור בישראל גם בימינו אלה. האינטרס החברתי תומך בנישואין יציבים… עם זאת, במהלך השנים השתנו התפיסות החברתיות ביחס לסיום קשר הנישואין ולתופעת הגירושין.

ישנה הכרה בכך שגירושין הפכו חלק ממציאות החיים (דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני, פ”ד נ(4) 661.  הסכמי ממון שעורכים צדדים לפני הנישואין, שדנים באפשרות של גירושין, אינם נחשבים כיום מנוגדים לתקנת הציבור. ניתן תוקף אף להסכמי גירושין מפורשים (ע”א 3833/93 לוין נ’ לוין, פ”ד מח(2) 862).

גם הסלידה מפני קשר זוגי מחוץ לנישואין אינה משקפת את גישתה של החברה הישראלית של היום, ודיני הידועה בציבור – שבהתפתחותם תרמו המחוקק ובית המשפט גם יחד – יוכיחו זאת וידגישו זאת ביתר שאת.

וכך נאמר בע”א 5258/98 על ידי השופט (בתוארו אז) ריבלין :

“בן הזוג המתעתע, הנואף, המפרק קשר ללא הצדקה, ראוי אולי לגנאי מוסרי, דתי או חברתי, אך הנפגע ממנו יתקשה למצוא תרופתו במשפט”

הדברים נאמרו לגבי היחסים בין בני הזוג, אשר מצויים כל כולם בתחומי הרגש והאינטימיות. אך לכך השלכה גם על רתיעתו של המשפט להידרש לנושאים של נאמנות מול בגידה, מקום בו התובענה מופנית כלפי צד שלישי שחדר אל מערכת היחסים הזוגית.

לצד ההבחנה בין משפט ומוסר, קיימים גם שיקולים “תועלתניים” בגינם אין להכיר בתביעות כגון דא. בהתחשב בכך שבגידה בחיי נישואין היא תופעה נפוצה, פתיחת פתח לתביעות בגין ניאוף ובגידה, עשויה להביא, בדרגה גבוהה של סבירות, להצפה של מערכת המשפט בתביעות ולמשפטיזציה של חיי הנישואין.

אם ניקח את התביעה שבפנינו כדוגמה לתסריט אפשרי, הרי שאילו הכיר בית המשפט בקיומה של עילת תביעה, ייתכן שהמשיב-המאהב היה שולח הודעת צד שלישי לאשתו של המערער, שכן גם לה תרומה לעניין וגם היא השתתפה במעשה הבגידה.

הודעת צד שלישי תישלח לאישה הנואפת על ידי מאהבה, אם כדי לשפותו באופן מלא כמי ש”פיתתה אותו”, או כדי להשתתף עמו בגדר “מעוולת יחדיו”, או שמא היה המשיב מעלה טענה נוסח רשלנות תורמת של המערער- דהיינו של הבעל – אשר בהתנהגותו כלפי אשתו גרם לה לרעות בשדותיו.  שהרי יכולה לעלות טענה לפיה התנהגותו המכוערת של הבעל בכל מיני היבטים כלפי האישה – היא אשר גרמה לה לבגוד בו.  כלום באמת צריך בית המשפט לענייני משפחה להיכנס לשאלת האשם, האחריות וחלוקתה בין הנוגעים בדבר (שלושת צלעות המשולש).

וכיצד תתגונן אשת המערער בפני הודעת צד ג’ כגון דא? שמא תשלח הודעת צד ד’ אל המערער עצמו? (סעיף 3 לחוק הסדר התדיינות בין בני זוג, תשכ”ט-1969 ביטל את החסינות בנזיקין בין בני זוג, שהייתה קבועה בעבר בסעיף 18(א) לפקודת הנזיקין, וראו: ע”א 479/60 אפלשטיין נ’ אהרוני, פ”ד טו 682, או שמא שמא תעלה האישה טענה של פגיעה באוטונומיית הרצון שלה? טענה לפגיעה בחירותה, לזכותה לנהוג על פי צו ליבה, או לפגיעה בחירות הנישואין שלה ולזכותה על גופה? ונוכח טענת המערער לפגיעה בפרטיותו, שמא תעלה טענות הגנה כגון “אינטרס אישי כשר” לפי סעיף 18(2) לחוק הגנת הפרטיות?

תביעה כזו, שאין לבית המשפט לפתוח את שעריו אליה, יכולה להפליג למחוזות רחוקים, ובית משפט לא יתן ידו לכך.

יתר על כן תביעות מעין אלו לא יועילו לפצע למכאוב ולא יביאו מזור למקרים הכרוכים בבגידת בן הזוג. נהפוך הוא. בית המשפט קובע כי “כמותם כגירוד אובססיבי בפצע, תוך כניסה לפינות האינטימיות והפרטיות ביותר של המתדיינים וגרימת סבל לכל הנוגעים בדבר”.

במקרה שלפנינו שיקם המערער את חיי נישואיו. האם סבור הוא כי הליך משפטי אשר יגרור את אשתו אל דוכן העדים, תוך חיטוט בפרטי הפרטים של הפרשה, ישיב את ההרמוניה לחיי נישואיהם? יועיל להתפתחותם התקינה של ילדיהם המשותפים?

להבדיל מסכסוכים עסקיים-מסחריים, הרי שבסכסוכים בין בני זוג, כפי שיודע כל אחד, מעורבים גם שיקולים רגשיים ובעלי הדין נוהגים לעיתים באופן לא רציונלי.

בהתחשב בכך שבגידה וניאוף נמצאים לא אחת ברקע סכסוך הגירושין, אך נקל לשער כי תביעות כגון דא יוסיפו שמן למדורה, ויחבלו ביחסים בין בני הזוג, וישמשו כאמצעי לסחיטה ונקמה.

ההליך המשפטי אינו תרופה לכל מכאוב. קשה לקבל כי בשם ההגנה על הפרטיות ושמירה על המרקם המשפחתי, המשפט ייכנס ברגל גסה למרחב הפרטי-אינטימי ביותר של בעלי הדין.

במסגרת הליך משפטי יכולה להיווצר פגיעתו בפרטיות שתהא אף קשה מהפגיעה בפרטיות נשוא התביעה. עצם האפשרות להגיש תביעה מעין זו, עלולה לתמרץ את הצד הנבגד לאסוף ראיות בדרכים פסולות לצורך הגשת תביעה כנגד צד שלישי, וכתב התביעה שבמקרה זה אך מוכיח זאת.

על כן נקבע כי טעמים חזקים שבמדיניות משפטית שוללים הכרה בניאוף כעילה נזיקית או חוזית, הן בין בני הזוג בינם לבין עצמם והן בין מי מבני הזוג לבין צד שלישי. לצד האינטרס החשוב של שמירה על התא המשפחתי, יש לזכור כי אנו עוסקים בתחום המעוגן בחיי הרגש.

בגידה לחוד, ו- איזון משאבים או חלוקת רכוש – לחוד.

כפי שאין לבגידת מי מבני הזוג נפקות בשאלת השיתוף ברכוש או איזון המשאבים (ראו, לדוגמה, ע”א 264/77 דרור נ’ דרור, פ”ד לב(1) 829, בג”ץ 8928/06 פלונית נ’ בית הדין הרבני)); וכפי שאין להחיל על החוזה המשפחתי קני מידה חוזיים-מסחריים (דברי השופט ריבלין שלעיל) – כך גם אין להחיל בנושאים אלו סטנדרטים של דיני נזיקין.

יתר על כן, המשפט הולך ומנתק את שאלת האשם מהנושאים הממוניים, ולא בכדי תיקון מס’ 4 (התשס”ט-2008) לחוק יחסי ממון, התשל”ג-1973, מאפשר כיום איזון משאבים עוד לפני פקיעת הנישואין.

הכרה בעילת תביעה ביחסים שבין הצד הנבגד לבין הצד השלישי, עלולה להחזיר דרך החלון האחורי, את יסוד ה”אשם” אשר הוצא מן מהבית מן הדלת הראשית, תוצאה שתהא בלתי רצויה בעליל.

לפיכך, נדחה הערעור בגלגולו השלישי.