באלו מקרים יכול עורך דין להעיד ובאלו מקרים פסולה עדותו
אין ספק שעורך דין אשר מייצג בהליך אינו יכול גם להעיד ואם שומה עליו להעיד בבית המשפט אודות צוואה שערך או אודות הסכמים שערך עבור צדדים או כל פעולה משפטית אחרת – חייב הוא להתפטר מן הייצוג.
הוראות סעיף 36 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) התשמ”ו-1986 (להלן: “כללי האתיקה“) קובעות כהאי לשנא:
“.. עורך הדין כעד
(א) לא ייצג עורך דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אדם באחד משלבי ההליכים האמורים; נראה עורך הדין להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחל לייצגו יחדל מן הייצוג.
(ב) הוראות ס”ק א’ לא יחולו על מסירת עדות כשעורך הדין נקרא להעיד בידי בעל דין יריב, או בעניין שהוא טכני, או ברשות בית המשפט או ברשות הועד המחוזי”.
עורך דין אינו יכול גם לייצג וגם להעיד בו זמנית
כאשר עורך דין מוזמן להעיד, יכול אחד הצדדים לטעון כי מתקיים חסיון עורך דין לקוח וכי הוא מתנגד להעדת עורך הדין בדיון המשפטי שעתיד להתקיים. לבית המשפט יש לעיתים שיקול דעת ולעיתים הוא כבול בהוראות החוק.
חיסיון עורך דין-לקוח הוא חיסיון סטטוטורי המעוגן בסעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971. סעיף 48(א)קובע כי: “דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החסיון“.
מה המטרה של חסיון עורך דין לקוח
חיסיון עורך דין-לקוח נועד לאפשר תקשורת פתוחה וגלויה בין עורך דין ללקוחו, ובכך ליצור מערכת יחסים מקצועית ויחסי אמון המבטיחים ייצוג הולם והוגן ראו: רע”פ אברג’יל נ’ מדינת ישראל, בפסקה 23 (9.12.2015) [פורסם בנבו] ; בש”פ 7064/08 מדינת ישראל נ’ ברקו, פ”ד סג(2) 453, בפסקה 32 (2009) (להלן: עניין ברקו); גבריאל הלוי תורת דיני הראיות ד 252 (2013) (להלן:”הלוי“)
חובת סודיות של עורך דין
בנוסף לחיסיון עורך דין-לקוח על פי פקודת הראיות, קיימת חובת הסודיות החלה על עורכי דין בהליכי חיפוש, חקירה ומשפט לפי סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ”א-1961, והחובה האתית הכללית לשמור על סודיות, לא רק בהליכי חקירה ומשפט, מכוח כלל 19 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ”ו-1986.
החסיון הינו זכות יחסית ולא מוחלטת אלא אם כן עסקינן בזכות החסיון של לקוח כלפי עורך הדין
להבדיל ממרבית זכויות החיסיון, המעניקות “זכות יחסית” הכפופה לסמכותו של בית המשפט להסיר את החיסיון, זכות החיסיון של לקוח כלפי עורך דין הינה זכות מוחלטת שרק הלקוח יכול לוותר עליה ראו: רמ”ש 42302-10-15 מיום 27.01.16 (פורסם בנבו).
בית משפט אינו יכול לא בהליך פלילי ולא בהליך אזרחי להסיר את חסיון הלקוח כלפי עורך הדין
במילים אחרות, לבית המשפט אין סמכות להסירו, גם לא במסגרת הליכים אזרחיים ראו: רע”א 5806/06 עיזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז”ל נ’ שימקו, בפסקה 9 (13.6.2007) [פורסם בנבו] ; (להלן: עניין שימקו); רע”א 3694/06 חביב נ’ הלה הנדסה ואדריכלות בע”מ (13.8.2006)[פורסם בנבו] ; עמית, בעמ’ 267; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 266 (מהדורה שתים עשרה, 2015). זאת על אף שהזכות לחיסיון, מתנגשת עם עיקרון גילוי האמת ועשיית צדק המחייבים גילוי וחשיפה של חומר, מסמכים ונתונים הדרושים לעניין השנוי במחלוקת ראו: רע”א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ אלי שירי (פ”ד ס”א(2) 634).
חסיון עורך דין לקוח יכול לפגוע בערך חשוב מאד של גילוי האמת בהליך המשפטי
בתוך כך, נקבע, כי קיומו של חיסיון עורך דין לקוח כבר משכלל בתוכו ומביא בחשבון פגיעה מסוימת בערך של גילוי האמת במסגרת ההליך השיפוטי, וזאת מתוך הכרה כי גם ערך בירור האמת אינו ערך מוחלט ויש להשיגו במקרים שבהם מתקיימים תנאי החיסיון. לפיכך, משמעות היות חיסיון עורך דין- לקוח הינו מוחלט, היא כי אין לאזנו מול אינטרסים אחרים ראו: רמ”ש 43781-05-17 מיום 31/10/17 (פורסם בנבו).
אלו מבחנים על בית המשפט להפעיל כדי להכריע בשאלת החסיון
הבחינה נעשית על פי מבחנים שנקבעו בע”א 37/86 לוי נגד שרמן פ”ד מד (4), 446 (להלן: “הלכת לוי” ) ואלה הם: האם פנה הלקוח לעורך הדין בבקשה לייצגו? האם עורך הדין קיבל על עצמו לייצג את הלקוח? האם ניתן לטובת עורך הדין ייפוי-כוח לטפל במקרה הנבדק? האם שולם שכר-טרחה עבור הטיפול? האם נערכה בין עורך הדין ללקוח ישיבה בה פירט לעורך הדין את דרישותיו?
ויתור על חסיון עורך דין לקוח צריכה להיות מפורשת ולא משתמעת
על הוויתור להיות מפורש ובאופן שברי שהלקוח מבין את משמעות הוויתור ראו: ע”פ 2910/94 יפת נ’ מדינת ישראל פ”ד נ (2) 221 ; לימור זר –גוטמן “הבטחת תקשורת חופשית בין עורך דין ללקוח באמצעות חיסיון עורך דין- לקוח וחובת סודיות- קריאה לרפורמה “ספר דוויד וינר- על משפט פלילי ואתיקה 79 (2009) בעמ’ 96.
עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי
כתובת המשרד: תובל 40, מגדל ספיר, רמת גן
יצירת קשר: 03-6969916
