האם תיתכן משמורת משותפת או אחריות הורית משותפת גם ללא תקשורת בין הורים והאם די בתקשורת פונקציונלית ?
בתמ”ש (ראשל”צ) 53472-12-11, שנדון אצל כב’ השופטת ד”ר ורדה בן שחר, נבדק האם תקשורת בין הורים הינה תנאי הכרחי לקיום משמורת משותפת או שמא אפשר להסתפק בפחות מכך?
אם בעבר בתי המשפט התנו כתנאי בל יעבור, את קיומה של משמורת משותפת, אגב גירושין, בנוגע לקטינים בתקשורת חיובית בין ההורים – הרי שמזה תקופה, בית המשפט אינו קובע תקשורת כתנאי שאין אפשרות להתגבר עליו, וניתנים פסקי דין בנוגע למשמורת משותפת, גם כאשר התקשורת בין ההורים אינה טובה, ובית המשפט מסתפק בתקשורת פונקציונלית.
גירושין או פרידת ההורים ופירוק המסגרת המשפחתית תמיד תפגע באינטרסים של הקטינים אשר טובתם ושלמות נפשם, דורשת זוג הורים החיים יחדיו ומערכת משפחתית יציבה, חמה וטובה, המתקיימת בעזרת שני ההורים החיים יחדיו באהבה.
גירושין ופירוק התא המשפחתי בהכרח מנוגד לטובת הקטינים שהאינטרס שלהם הוא בית אחד ושני הורים החיים ביניהם בשלום.
על כן כשבאים לבחון מהי טובת הילדים הקטינים בכל הנוגע למשמורתם והסדרי הראייה היא בבחינת השאיפה של בית המשפט ליצור את הרע במיעוטו עבור ילדים שהוריהם מתגרשים זה מזו.
בהתאם לעקרון חזקת הגיל הרך הקבוע בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב – 1962, קטין מתחת לגיל 6 יהיה במשמורת של האם. למרות מסקנות ועדת שניט וההמלצות שניתנו לעניין שינוי חזקת הגיל הרך – עדיין אין הדבר מעוגן בחקיקה.
עקרון זה איננו מוחלט. בית המשפט אשר נדרש לסוגיית משמורת קטינים צריך לשקול כל מקרה לנסיבותיו ולהכריע ביחס לטובת הילד הספציפי אשר בעניינו הוא דן, מהי טובתו הקונקרטית.
בית המשפט עושה שימוש לצורך הכרעה בסוגיית המשמורת בראיות שנפרסו בפני בית המשפט, לרבות חוות דעת מומחים מקצועיים, פקידי סעד אשר להם הידע והניסיון המקצועי הבא לידי ביטוי בתסקיר. בית משפט מקבל את ההמלצות המקצועיות המוגשות לו כאשר אין ראיות אחרות הסותרות את הממצאים של המומחים בעניין המשמורת.
בשנים האחרונות, בין היתר בעקבות המלצות ועדת שניט, החלה להתפתח גישה חדשה אשר מבקשת לשנות את התפיסה המשפטית העוסקת בעניין משמורת קטינים ובקביעת הורה משמורן ובמקומה להנחיל עקרונות משפטיים חדשים אשר מתבססים על מודל של אחריות הורית, כשהשאיפה היא למצב של אחריות הורית משותפת.
מחקרים שנעשו בשנים האחרונות מצביעים על חשיבות תפקידם של שני ההורים המעורבים או אמורים להיות מעורבים בהתפתחות ילדיהם. כאשר ההורים מתגרשים ישנה חשיבות יתירה למעורבות של האב בחיי הילדים ולא רק של האם.
מסקנותיהם של מחקרים הינן כי שככל שאבות היו מעורבים בחיי ילדיהם וניתנה להם הזדמנות להעניק לילדיהם תמיכה רגשית ובטחון והם סייעו במתן מענה לצרכיהם הלימודיים, התפקודיים והחברתיים.
אותם קטינים שזכו לתמיכה משני ההורים, תפקדו ברמה חברתית טובה יותר והסתגלו למצב שנוצר בעקבות הגירושין, טוב יותר מאלו שלא זכו בשני הורים תומכים ושותפים לגידולם.
עוד נמצא על ידי בית המשפט כי מתן עדיפות להורה אחד על פני האחר על ידי קביעתו כ- הורה המשמורן מעניקה לאותו הורה, יתרונות ביכולת ההשפעה על הילדים, ביחס שלהם כלפי ההורה האחר עד כדי יצירת ניכור הורי בין הילדים להורה האחר.
יחד עם זאת, כדי לקבוע ששני ההורים יקבעו כאחראיים במשותף לילדיהם או במילים אחרות כדי שתקבע משמורת משותפת חייבים להתקיים מספר תנאים מקדימים אותם מנה כב’ השופט גרינברג בתמ”ש (י-ם) 19660/07 והם: מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, רמת שיתוף פעולה בין ההורים, הערכה הדדית, תפיסת הילדים את שני הבתים כמרכזיים בחייהם ומרחק גיאוגרפי קטן.
בית המשפט מציין את עמדתם של שני מומחים, חוקרים מאוניברסיטת חיפה שהעידו על החשיבות של אחריות הורית משותפת.
פרופ’ שגיא שוורץ הגדיר אחריות הורית משותפת כניסיון להביא את שני ההורים לשני בתים יציבים עם מעורבות שווה, ואף הבהיר כי לדידו הכלל צריך להיות משמורת משותפת והחריג הוא משמורת שתקבע אצל הורה אחד. זאת רק כאשר ההורה השני איננו מתנהג בצורה נורמטיבית וקיימים ממצאים פתולוגיים.
לעומתו פרופ’ רימרמן הציג עמדה פחות גורפת. הוא התייחס בעדותו למצבים שהיה שוקל התאמת משמורת משותפת לאור ממצאים ותצפיות על מערכת היחסים בין כל אחד מההורים והילדים. בין שיקוליו מנה ביטויים רגשיים של הילדים בעת כניסה ויציאה של כל אחד מההורים למפגש עם הילד.
שני המומחים הסכימו שיש צורך בהדרכה של שני ההורים וליווי מקצועי כדי לקיים משמורת משותפת כהלכתה.
המטרה היא לקבוע אחריות הורית משותפת ככל שהדבר ניתן, גם אם בתחילת הדרך מתגלים קשיים. יש צורך בכל תביעת משמורת לבחון את הפרמטרים הבאים: מצב ההורים, המסוגלות ההורית, הקשר ביניהם ובין הילדים, מידת המעורבות שלהם בחיי ילדיהם עובר לקונפליקט הגירושין, מידת הזמינות והפנאי שלהם לילידיהם, באיזו מידה הרצון לקבל אחריות הוא כן ואמתי או מהווה אסטרטגיה לניהול הסכסוך המשפחתי-משפטי, מה היה הקשר בין הילדים ובין כל אחד מהורים טרם החל הסכסוך בין ההורים ורצונם של הקטינים עצמם בהתייחס לגילם.
מסקנה נוספת אליה הגיעה כב’ השופטת ורדה בן שחר במהלך השנים היא כי לאחר קביעת משמורת משותפת אין צורך להעמיד את התקשרות החיובית והערכה ההדדית בין ההורים כתנאי לקיומה של משמורת משותפת.
וכל זאת הן משום שבתחילת ההליכים, כל עוד לא ניתן פסק הדין הצד שמסתייג ממשמורת משותפת – ימנע במכוון מלפתח קשר חיובי עם ההורה האחר כדי שיוכל להשתמש בחוסר התקשרות כטיעון נגד המשמורת המשותפת.
סיבה נוספת היא כי הניסיון מראה שכאשר מדובר בשני הורים מיטיבים, בעלי מסוגלות הורית טובה המעוניינים בטובת ילדיהם, תתפתח עם הזמן תקשורת סבירה ועניינית מספקת ביניהם, לאחר מתן פסק הדין.
יש לציין שבפסיקה התפתח מושג חדש של תקשורת פונקציונאלית שאליה צריך לשאוף לפחות בתקופה הראשונה. תקשורת טובה בין ההורים ביחס לילדים, אשר תאפשר תפקוד במודל של משמורת משותפת– ראוי וצריך לפתח באמצעות הפנייתם לקבלת הדרכה ותיאום הורי, הדרכה שתסייע בידי ההורים.
מעמדו של תסקיר
התסקיר אמנם איננו בגדר חוות דעת מומחה, כמשמעותה בסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל”א- 1970, אולם לתסקיר מוענק מעמד מיוחד בחיקוקים שונים וכבר נקבע שיש לתת לו משקל יתר, בדומה למומחה, פק”ס היא גורם אובייקטיבי וניטראלי, הממלאת חובתה בהתאם לחוק ועל פי החלטות בית המשפט (ע”א 3554/91, פלוני נ’ היועמ”ש, [פורסם בנבו] פסק דין מיום 9.10.91; בע”מ 5072/10 פלוני נ’ פלונית, פורסם בנבו, 26.10.10, סעיף 17 לפסק הדין של כב’ השופט גרוניס (כתוארו דאז); בע”מ 4259/06 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פורסם בנבו, 13.7.06, סעיף 32 לפסק הדין; עמ”ש (מחוזי ת”א) 55785-02-12 ק.ש.נ’ ע.ש., [פורסם בנבו] סעיף 32 לפסק דינו של כב’ השופט שנלר, 20.9.12).
כפי שפורט לעיל בכל התסקירים המליצה פק”ס בתיק זה על משמורת משותפת לפחות באופן זמני ואת המלצותיה בעניין זה מצאתי לקבל.
