לא תיערך בדיקת אבהות שיש בה להפוך קטין לממזר ולא תיערך בדיקת אבהות בין מוסלמים אם יש בתוצאות כדי לסכן את חיי הקטין וחיי אמו ושאר הילדים נוכח העובדה כי מבחן טובת הילד גובר על שאר השיקולים

בדיקת סיווג רקמות כבדיקה המאשרת או שוללת אבהות

בית המשפט לענייני משפחה תמ"ש 37061-05-18 פלוני נ' פלונית ואח' (כב' השופט יזרעאלי) סירב ליתן אישור לביצוע בדיקת סיווג רקמות, לבקשת אב, במסגרת תביעה אשר הוגשה למעלה משש שנים לאחר הולדת הבת, כאשר לאחר לידתה נולדה לבני הזוג בת נוספת, שבגינה אין האב כופר באבהותו.

תסקיר שהוגש קבע כי אין זו טובת הקטינה, אשר אינה מעוניינת לבצע בדיקת רקמות ואשר רואה בתובע כאביה, וכך גם הייתה עמדת בא כוח היועמ"ש, וכך גם הייתה עמדת האפוטרופוס לדין שמונתה לקטינה.

הקטינה מצויה בסיכון לפגיעה נפשית ורגשית וערעור עולמה וכל המוכר לה ובמיוחד נוכח העובדה כי התובע התנהג תמיד כהורה והצהיר על הורותו, מה גם שנרשם כאביה בסמוך ללידתה.

התרשמות הגורמים המאבחנים הייתה כי התובע מבקש לנקום באם הקטינה על כך שבגדה בו ועל כן הגיש תובענה זו, אם כי לדבריו יש תימוכין מאחר וביצוע בדיקת רקמות לילד אחר מגבר אחר שעמו חייתה האם הוכיחה כי הילד הנטען אינו בנו של אותו אב, ולפיכך יש רגליים לדבר.

על אף האמור – בית המשפט דוחה כל אפשרות לביצוע בדיקת אבהות במקרה זה בשל החשש מפגיעה חמורה בקטינה ולנוכח העובדה כי טובת הקטינה היא השיקול העיקרי שאמור להיות נר לרגליו של בית המשפט.

שומה על בית-המשפט לשקול את "טובת הקטין" לגופו, כעקרון על, בכל עניין ועניין הבא לפניו ואשר כרוך בו עניינו של קטין לרבות בשאלת האבהות.

חוק מידע גנטי

עניינו של סעיף 28 ד לחוק מידע גנטי, הוא איזון נכון בין האינטרסים המצדיקים עריכת בדיקת רקמות לבין התוצאות האפשרויות של בדיקה זו, ומעל כולם השאלה האם בדיקה זו עולה בקנה אחד עם טובת הקטין (תמש (נצ') 7530/08 ‏ ‏ י' (קטין) נ' פלוני), (תמש (ת"א) 37199-02-12‏ ‏ מ. מ נ' ל. מ ;תמש (ת"א) 8764-01‏ ‏ מ.א נ' מ.ל.

בדיקת אבהות בענייני מוסלמים

כך גם קבעה כב' השופטת גמילה גבארין ב תמ"ש 58412-10-20 בפסק דין בו דחתה גם היא תביעת אב לבדיקת סיווג רקמות כדי לשלול או לאשש אבהות כאשר המדובר במוסלמים.

בהתאם  לסעיף 3(ב1) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה – 1995, לבית המשפט לענייני משפחה סמכות דיון מקבילה לזו הנתונה לבית הדין השרעיים לפי סימן 52 לדבר המלך במועצה, למעט בענייני נישואין וגירושין (בג"צ 8906/04 פלונית נ' פלוני ואח').  לפיכך, בעקבות התיקון משנת תשס"ב לחוק בית משפט לענייני משפחה, מוסמך הוא לדון בתביעת אבהות של מוסלמים או שלילתה, אך זו תידון על פי הוראות הדין המוסלמי.

הוראות הדין המוסלמי במקרה זה אינן מאפשרות שלילת האבהות

בדין המוסלמי, נקבעו חזקות וכללים, שמטרתם למנוע מצב בו הקטין מוכרז כילד בלתי חוקי בשל עקרון טובת הילד, הואיל והכרזה כזו פוסלת את הקטין מירושה ומזונות.

על פי הדין המוסלמי חזקה שילד שנולד לאישה נשואה, הינו בנו של בעלה בהתאם לכלל "אלולד ללפראש" קרי :" הילד שייך  למיטת הזוגיות ".  כל האסכולות של דת האיסלאם  (האסכולה המלכית, האסכולה החנפית, השאפעית והחנבלית) וכל המלומדים ("פוקהאא") תמימי דעים כי בעל רשאי לשלול אבהותו על ילד שנולד מאשתו אם עשה זאת במועד לידת הילד או בימים בהם נהוג ,על פי מנהגם של בני אותה ארץ לבוא ולברך את ההורים על לידת הילוד; דהיינו שלילת אבהות אמורה להיעשות, בסמוך לאחר לידת הילוד, מתוך שמירה על טובת הקטין. ( ראה תמ"ש (נצ') 4232/04 ב.א.א. נ' א.ש.א.

קיימת חשיבות עליונה בידיעת זהות אביו של קטין ומכאן החשש ליתן יד לביצוע בדיקה שתכליתה שלילת אותה זהות :

"אף הוריו לילדיו של אדם הם חלק מאישיותו, חלק מה"אני" האישי, המשפחתי והחברתי שלו, אולי יותר משמו. אמנם זהות הורים אינה דבר הניתן לבחירתו ולקביעתו של אדם, אולם התייחסותו של אדם לזולתו כאל בנו- בתו או התייחסות הבן- הבת לאדם כאל הוריו, מבטאת את אישיותו, רגשותיו וחובותיו במישור האתי- מוסרי…" (ראה : ע"א 7955/96 פלוני נ' היועמ"ש.

במידה ותיערך בדיקה, והבדיקה תשלול את אבהותו של התובע , מצב זה פוגע בטובת הקטינה. הקטינה תאבד אב רשום, מעמדה החברתי והדתי ייפגע, תאבד זכויותיה הכלכליות ויגרם לה נזק רגשי ,נפשי הרסני ולא הפיך לטווח הקרוב והרחוק. מצב זה עלול לסכן את הקטינה ואת האם-הנתבעת. מצב זה עלול גם לעורר חשדות וספיקות כלפי שאר הילדים.

לאור כך, חשיפת הקטינה למצבים הרסניים וקשים אלו מהווים פגיעה במעמדה החברתי, הדתי, פגיעה נפשית ורגשית, יסכן את הקטינה ושאר בני המשפחה.

סיכון חיי הקטינה ושאר בני משפחתה

בנוסף,  וחלילה תישלל האבהות  עקב הבדיקה הגנטית עלול הדבר לסכן חייה של הקטינה של הנתבעת ושל יתר הילדים.

הנתבעת חזרה על כך שביצוע הבדיקה יפגע במעמדה ויסכן חייה וחיי הקטינות.

על כן בדיקה גנטית לא תשרת את טובת הקטינה, מפני שגם אם הבדיקה תאמת את האבהות הרשומה, יחסו של התובע כלפיה לא ישתנה, שכן ממילא הוא בנתק גם עם ילדיו הנוספים.

בדיקה גניטית תשרת  אולי האינטרס של התובע, ויהיה בה כדי להסיר ספיקות מליבו בנוגע לאבהותו ביחד  לקטינה, ואולם, היא לא תוסיף מאומה לטובת הקטינה או יתר הקטינים.

המצב שונה כאשר קטין תובע בדיקת אבהות

לעומת זאת בית המשפט ייעתר כמעט תמיד לתביעת קטין לבדיקת אבהות נוכח עקרון העל הקרוי טובת הילד.

בחינת טובת הקטין הינה עקרון על אשר על בית המשפט לשקול – כל אימת שמתנהל הליך הקשור בקטין, לרבות בהליכי אבהות. (ר' גם תקנה 2(א) לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין) התשפ"א – 2020 הקובעת כי טרם קבלת החלטה בעניינו של קטין ישקול בית המשפט את טובתו של הקטין ובכלל כך את האינטרסים של הקטין,  זכויותיו, צרכיו ורצונותיו בהתחשב בגילו ובכישוריו המתפתחים). בענייני אבהות, הכירה הפסיקה בזכותו של קטין לברר את זהות הורהו כזכות יסוד, (ר' למשל ע"א 3077/90‏ ‎ ‎פלונית‎ ‎נ' פלוני, פ"ד מט(2) 578, החשובה להתפתחותו האישית של הקטין (ר' ע"א 7155/96 ‏ ‏ פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה) ואף כדי להגן על זכויותיו (כדוגמת: מזונות, ירושה וכו', ר' ע"א 431/80‏ ‎ ‎גד רוזנברג‎ ‎נ' קרן חזן, פ"ד לה(2) 742).

                         עו"ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי

                                              כתובת המשרד: תובל 40, מגדל ספיר, רמת גן 

                                                           יצירת קשר: 03-6969916