פיילוט חדש יחסית, המתנהל מזה מספר חודשים, בבית המשפט לענייני משפחה בפני כב’ השופט ארז שני, שהחל בשלהי שנת 2018 עם פתיחת שנת המשפט החדשה, הנפיק לנו מספר פסקי דין הנוגעים בניכור הורי, מתוך ניסיון לפתור באופן מהיר ומיידי בעיות של ניכור הורי, יהא מקורן אשר יהא.
הרעיון העומד מאחורי ההליך הניסיוני הינו מתן מענה מיידי לפני שהניכור מעמיק והופך למתמשך, שכן תופעה כזו כגון ניכור הורי ככל שהיא נמשכת כך היא קשה לטיפול, וכך סיכויי ההצלחה קטנים.
מבין מספר פסקי דין שניתנו על ידי כב’ השופט ארז שני בחודשיים האחרונים מצאתי לנכון להתייחס לשלושה מהם:
בפסק הדין הראשון, נקבע כי החלטה על ניתוק של קשר בין קטין להורה הייתה בלתי חוקית.
זכות יסוד של קטין היא להיות בקשר וליהנות משני הוריו. זכות יסוד של ההורים היא להיות בקשר עם ילדיהם ולא קטין ולא הורה יכול לקבל החלטה כי ינותק הקשר עם ההורה האחר – החלטה שכזו בלתי חוקית היא, זולת אם קיימות נסיבות המצדיקות את הניתוק בקשר.
רק מקרה בו הורה מסכן את ילדו יצדיק נתק.
אם הורה מסוים הוא פדופיל, מכה את ילדו או פוגע בו חמורות – אין מדובר בניכור הורי אלא בניתוק שהוא מוצדק ואשר נועד לשמור על שלום נפשו או גופו של הקטין, אך בנסיבות אחרות, קשר כלשהו צריך להיות, לאו דווקא הקשר המקובל של פעמיים בשבוע ובכל סופ”ש שני, ואין זה בהכרח משליך על תדירות הקשר, מקום ביצועו, אך קשר יהיה וחייב להיות.
כאשר לא ניתן צידוק סביר לנתק בקשר וההורה אומר כי הילד אינו רוצה הרי שבית משפט סבור שזהו מקרה קל. כאשר מדובר בהורה אשר היכה חמורות את ילדו ואין קשר, שוב, מדובר במקרה קל. המקרים האחרים מסובכים יותר.
גם אב בעל אופי קשה ובעייתי זכאי לקשר עם ילדיו.
סערות רגשיות שנתון בהן האב שהגיש את הבקשה במקרה זה, כנראה גם בשל אופיו ולא רק בשל הסיטואציה, אינן מאפשרות לאב להיחלץ מהן בעזרת עצמו והוא אכן זקוק לטיפול כפי שמבטיח הוא שייטול עבור עצמו ועל כך אף הצביעו שירותי הרווחה, באומרם כי האב נזקק לטיפול פרטני.
שירותי הרווחה חייבים לתת המלצה בדבר משמורת והסדרי קשר ואינם יכולים לחמוק מאחריות זו.
אין שירותי הרווחה יכולים “להשתחרר” מחובתם לומר למי ראויה המשמורת, והרי אומרת הפסיקה שהורה הפועל להכחיד כליל את הקשר אם ההורה האחר לא יהיה ראוי להיות משמורן ואין הם יכולים שלא להסדיר את הקשר שבין האב לבין הילדים.
מסוכנות אינה רק פגיעה פיזית. מסוכנות היא הכנסת הקטינים לאווירת “תעתועים” של התפרצויות. מצד שני, קטין אינו רשאי “להתגרש” ממי מהוריו ואופיו של הנתבע הוא כזה שיכול להצדיק מפגשים בתדירות נמוכה יותר, מפגשים בפיקוח בין של אמו ובין של מרכז הקשר – אך מפגשים צריכים להיות. בית משפט לא יסכין עם העדר קשר גם אם המדובר באב “בעייתי”.
כללו של דין הוא שבאין ראיה של ממש למסוכנות כלפי הקטינים, לא יימנע הקשר ולמעשה גם האם אינה מבקשת, לפחות פורמאלית, למנוע קשר בין האב לבין הילדים אלא מבקשת היא פיקוח וליתר ביטחון.
כאשר נדרשות המלצות מגורם מקצועי, ההמלצות אינן כופפות את שירותי הרווחה להסכמה כלשהי. האם יכולה להתנגד והיא יכולה שלא להתנגד, אך שיקול זה אינו אלא שיקול אחד מני שיקולים רבים והוא פחות חשוב מזכות היסוד והחובה לקיים קשר של קטינים עם שני הוריהם.
שירותי הרווחה למען הסר ספק אינם נזקקים להסכמה של מאן דהוא למפגשים.
ניכור הורי הוגדר במחקר ובפסיקה, בעצם, כהתעללות בקטין.
קביעת שירותי הרווחה כי על האב לטפל בעצמו וקודם שיעשה זאת אל לו לפנות לשירותי הרווחה בבקשה לעזרה בחידוש הקשר, אינה מקובלת על בית המשפט.
ההתרשמות ששירותי הרווחה פשוט “התפרקו” מחובתם לעסוק בלשונו הבוטה של האב. הם נעלבו, נמאס להם לעסוק בו, האם רוצה רק פיקוח וכך נמצא פתרון הולם עבור האם והילדים אך לא עבור האב, מה גם שניתנה לילדים תחושת כוח לפיה כל מי שיתנגד לרצונם פוגע כביכול בטובתם.
מנגנון של קשר רציף, אשר יבטיח את המשך הקשר בין האב לבין ילדיו, ישדר לילדים שהם אינם רשאים “להתגרש” מאביהם וישדר לאם שלא על-פי הסכמתה או אי הסכמתה יישק דבר.
בפסק הדין השני, שמעניין לאזכר נקבע כי למימד הזמן הרבה מאד חשיבות.
בניכור הורי אין המון זמן “להמר” על טיפול רגשי ארוך שאולי יעזור ואולי לא יעזור. המגרעת המרכזית של הקונספט של “שב ואל תעשה” היא למעשה בהמשך העברת מסר לקטינה כי היא “כל יכולה”, רק על פיה יישק דבר והמבוגרים לא יגידו לה עם מי להיפגש ועם מי לא.
אין עוד מחלוקת היום כי ניכור הורי אינו עולה בקנה אחד עם טובתו של קטין במובן הרחב של הדברים ואם במקרים בהם הורה הוא מנכר נתפס הדבר כהתעללות בקטין – אזי, גם ניכור של קטין בהחלטתו העצמית אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם טובתו.
ניכור הורי בלא סיבה מוצדקת וכך קובע אף המומחה במפורש, הוא מעשה בלתי חוקי ולא ניתן “לרפא” אי חוקיות בחוסר מעש או בשליחת אי מי לטיפול רגשי עד אשר תונצח אי החוקיות או ברצונה הטוב של הקטינה, תיפסק.
בית המשפט אינו יכול לומר לצדדים המבקשים לממש את הזכויות הטבעיות של הקטין ושל האם להיות בקשר, כי הוא מעדיף לדבוק בהליך שתוצאתו רחוקה מלהיות ודאית. בית משפט רואה את עצמו כמי שמחוייב לעשות הרבה יותר כדי לחדש קשר ולמנוע ניכור הורי.
בית המשפט לא ישלים עם ניכור הורי.
בתי המשפט העוסקים בבעיה מסוימת אמנם עוסקים בבעיה הפרטנית המונחת בפניהם בלבד, אך אל להם לשכוח כי למעשה מיישמים הם אף מדיניות משפטית וציבורית שמטרתה לשדר מסר גם לאחרים. המסר שיש להעביר חד משמעית הוא שבתי המשפט לא ישלימו עם ניכור הורי, בין אם זה במקורו ממי מההורים ובין אם מדובר ברעיון עצמי של הקטין שהלך והתפתח, בוודאי לא כאשר מדובר בקטינה שאינה בשלהי גיל העשרה.
רעיונו של המומחה בדבר טיפול רגשי הוא מצוין, כאשר נוצר איזשהו קשר והקטין מבין שאין הוא “בן חורין” להחליט “להתגרש” ממי מהוריו. כאשר נפסקת תחושת ה”כל יכול” יש אכן מקום לטיפול, לקשר שתחילה יהא אולי לא בתדירות גבוהה כדי לפגוש גם את צרכיו ומצוקותיו של הקטין, אך לא ייתכן שאי החוקיות תטופל ב”הימור” על טיפול רגשי.
בפסק הדין השלישי הראוי לציון, נקבעה החובה של הורה משמורן לדאוג לקשר בין הילדים לבין ההורה הלא משמורן.
הורה אינו משתחרר מחובתו כאשר הוא מוכיח שאין הוא מסית ואין די בכך ועליו לעודד אקטיבית את הילד להיות בקשר עם ההורה הלא משמורן.
חובתו של הורה משמורן, לוודא קיומו של קשר עם ההורה האחר ובמילותיו של כבוד השופט גרינברגר: “הורה שאינו מקיים את חובתו לוודא קשר עם ההורה האחר באין צידוק כבד משקל להפסקת הקשר, ספק אם הוא ראוי להיות משמורן“.
בית המשפט, כ”אביהם” של קטינים עלול לסרב אפילו להסכמת הורים בדבר משמורת אם יש בין ההורים מחלוקת בשאלת עצם קיומו של קשר. מחובתו של בית המשפט לדאוג לקיומו של קשר כלשהו.
תכיפות הקשר אינה דבר קבוע או מקובע אלא נגזרת של המשפחה המיוחדת.
קשר אין משמעותו שהקשר חייב להיות פעמיים בשבוע עם לינה או פעמיים בשבוע בלי לינה, או כל נוסחה אחרת. אין חובה לדבוק בדברים מקובלים בדרך כלל שכן זמני שהות “נתפרים” כ”חליפה” אישית ומשתנים גם כפי הנסיבות והגיל של הקטינים.
קטין אינו יכול להתגרש מהורה.
קטין אינו רשאי להחליט שהוא מנתק קשר עם מי מהוריו או הופך את הקשר שבינו לבין מי מהוריו לחסר משמעות. כשם שהדין מגביל קטינים מלערוך עסקאות כלכליות מסחריות, שהן פעוטות במשמעותן בהרבה מקשר עם הורה, אזי הדין אינו מאפשר לקטין להחליט בינו לבינו כי הוא מנתק קשר בינו לבין הורה אחר.
להורה המשמורן אחריות כבדה לקשר בין הילדים להורה הלא משמורן.
ה”פקדון” אשר מופקד אצל הורה משמורן, כמעין אפוטרופוס בכיר על טובתו של קטין אינו מותיר החלטה של קטין להתנתק ממי מהוריו כעניין שבין הקטין לבין ההורה המנותק, תוך שההורה המשמורן כאילו “יושב על הגדר” ובעצם, בכך ובחוסר התערבותו הפעילה נותן “ברכת דרך” מסוימת לקטין המתנתק. חוסר מעש לא יתקבל בחיוב על ידי בית המשפט וההורה המשמורן נדרש למעשה אקטיבי לצורך צמצום הניכור.
כאשר מדובר בשתי בנות כפי המקרה דכאן, ברורה הסימביוזה שבין האחיות כך שאחת תוביל את השנייה בין לכאן ובין לכאן ולמעשה די לנו בקטינה אחת אשר תיזום נתק כדי שהשפעתה תהא ניכרת גם על האחרת.
קיים נתק בין הבנות לבין אביהן, הקשר ביניהם הוא ספורדי. האם טוענת שהיא מותירה את עניין הקשר לתיאום בין האב לבין הבנות. זמנים קבועים לא נקבעו, כשהאם – לשיטתה – צריכה לעודד את הבנות ואלה תרצנה תיפגשנה, לא תרצנה לא תיפגשנה.
בכך לא ממלאת האם את חובתה לדאוג ולוודא קיומו של קשר יציב בין הבנות לבין האב. פנייתה לתאום הורי לא הניבה תוצאות אך אין בכך כדי לספק את דרישת בית המשפט למעשים ממשיים יותר.
קיומו של ניכור הורי, דהיינו נתק בקשר בנסיבות שאינן מוצדקות אינו עניין לתיאום הורי. תיאום הורי או טיפול בנמצא באמצעו תוך שהנתק או הקשר ספורדי נמשך כבר כשנה אינו “התמחות” בניכור הורי והתיאום בין ההורים חסר משמעות במקרה זה בו האם יושבת על הגדר ואינה מצווה על הבנות להיפגש עם האב אלא מתירה להן לעשות ככל העולה על רוחן.
הציפיה מהאם שהינה הורה משמורן היא להיות פעילה בחידוש הקשר ועידודו.
מן האם מצופה להיות לא רק חברתן של הבנות והדואגת לצורכיהן הרגשיים והפיזיים, אלא אותה למידה הייתה צריכה ומחויבת על-פי דין לכלול את חובתה של האם לשמש כהורה ולחייב את הבנות בתוך לו”ז נראה לעין להיות בקשר עם אביהן, בין אם רוצות הן ובין אם לאו.
הדין הישראלי לא מאפשר לקטין, ללא צידוק, “להתגרש” ממי מהוריו ועל כך אוסיף ואומר – ניחא שניכור הורי יכול להתקיים גם כאשר ההורה המשמורן מספר שפעם בכמה זמן נוצרת פגישה בקניון שהרי קשר של ממש אין כאן, אלא אוסיף ואומר שניכור הורי נתפס בעיני הדין כפגיעה בקטין או בלשונו של כבוד סגן הנשיא אסף זגורי: “התעללות בקטין”, ביטוי הלקוח מן המחקר הפסיכולוגי.
ניכור הורי דומה במובן מסוים לתפיסה של הדין הישראלי את “אמנת האג“, קרי מקרה בלתי חוקי שיש לטפל בו בזריזות ובלא הצדק סביר נתפס ניכור הורי, בין אם נעשה הוא במעשה ובין אם נעשה הוא במחדל, כמעשה בלתי חוקי המחייב התערבות של בית המשפט.
גם אב פסיבי מנוכר ומנותק זכאי לקשר עם ילדיו.
אין זה משנה האם התפיסה את האב לאורך השנים הייתה כאב פסיבי, בלתי מעורב, מנותק או מרוחק – בכך אין די כדי להצדיק ניכור הורי ובוודאי שאין בכך להצדיק את האם, אשר בפועל הפקידה את ההחלטה על קיומו של הקשר בידי הבנות.
על-פי המתואר בתסקיר קיימת סרבנות של ממש אפילו לעצם קיומו של תהליך מצדה של אחת משתי האחיות. על הקשר הסימביוטי שבין שתי האחיות והאם עומד אף התסקיר, כאשר מתאר הוא את עניינה של אחת הבנות כאשר זו רוצה קשר עם אביה ואינה חרדה לומר שהיא רוצה בקשר כזה. אלא שגם לאחות האחרת נמסר המסר כי קשר עם האב הוא איום על ה”משולש” שביחסי האם ואחותה.
גם פסיביות של ההורה המשמורן ולא רק הסתה יזומה – אינה מתקבלת על הדעת, ועל ההורה המשמורן לעשות מאמצים מיוחדים על מנת שייווצר קשר ולו קשר כלשהו בין הורה לבין ילדו.
