בפסק דין שניתן בתחילת אפריל 2020 הורה בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב על החזרת פעוטה בת פחות משנתיים, לקליפורניה, שם נולדה, על מנת שסוגיית המשמורת שלה תידון שם, ולא בבית המשפט בישראל.
עסקינן בזוג ישראלים שעקרו לסן פרנסיסקו עקב עבודת הבעל, כאשר הקטינה נולדה שם, הינה בעלת דרכון אמריקאי, ללא דרכון ישראלי או תושבות כאן, למדה בגן בארצות הברית, והגיעה לארץ, אך ורק לשלוש תקופות קצובות של חופשה.
הצדדים הגיעו לחופשה רביעית בארץ בעיקר על מנת לבצע הסדרת מעמד שם, והאם החליטה כי היא עומדת על הישארות הקטינה עמה בארץ וסירבה לחזור לארצות הברית, ולא שיתפה פעולה עם ראיון בשגרירות, והשגת אשרה להמשך השהות שם וכיוצ”ב, פעולות שהיה בהן צורך על מנת לאפשר אשרת עבודה ו/או אשרת שהייה (להבדיל מאשרת תייר הניתנת לתקופה קצרה יותר).
האם הפרדת הקטינה מהאם כאשר הילדה הינה פעוטה הוא שיקול שיש להתחשב בו?
בין היתר טענה האם כי הפרדת הקטינה שהינה פעוטה רכה בשנים ממנה הוא עניין שיגרום לקטינה נזק חמור, ומטעם זה בין היתר על בית המשפט לאפשר לקטינה ולאם להישאר בארץ. כמו כן עתרה האם למינוי מומחה שיבחן את הנזק שייגרם לקטינה מהפירוד בינה לבין האם, וטענה שמקום הקטינה הוא על ידיה של האם.
האם אמנת האג מבחינה בין גיל רך לגיל אחר? התשובה שלילית?
על אף גילה הרך של הקטינה – ויצוין כי האמנה אינה עוסקת או מתייחסת לגילאים – הורה בית המשפט על החזרת הקטינה לארצות הברית, שכן המקום לדון בשאלת ההגירה והמשמורת הינו בקליפורניה ולא כאן במדינת ישראל.
נזק שעלול להיווצר לקטינה בניתוק מאימה
בית המשפט לא הסכים למנות מומחה (בדרך כלל במקרים כאלה המדובר במומחה פסיכולוג) שיבחן את הנזק שייגרם לקטינה אם תנותק מאמה, וגם לא בחן בעצמו את הנזק שעשוי להיגרם מהפרדה כפויה של הקטינה הפעוטה מאמה אליה היא כמובן קשורה.
בית המשפט קבע כי ההפרדה נובעת מרצונה של האם, וכי האם יכולה לחזור לארצות הברית ולהמשיך לגדל את הקטינה, וכי המצב תלוי אך ורק ברצונה של האם ובהחלטותיה, דהיינו אם תשוב לארצות הברית ודאי שלא יהיה פירוד, ואם תבחר להישאר בארץ – הרי שהפירוד הוא מבחירתה שלה.
האם טוענת כי הקטינה הינה תינוקת בת 16 חודשים, הקשורה אליה בעבותות של אהבה אך דומה כי למרות שאין מחלוקת על כך, וברור שהקטינה קשורה לאמה ואוהבת אותה עד מאוד – אין זה רלוונטי להכרעת בית המשפט.
טענת האם שאין לה דרך חוקית לשהות בארה”ב ולעבוד בה, היא מנועה מלשוב לארה”ב. גם אם תינתן ויזה לניהול ההליך, אין לה ממה לחיות ואין לה אמצעים כספיים לנהל הליכים. טענה זו לפיה האם מנועה מלחזור לארה”ב התבררה כבלתי נכונה.
גם טענת האם כי משמעות היעתרות לתביעה הינה ניתוק בין התינוקת לאימה נדחתה על ידי בית המשפט תוך קביעה שהדבר תלוי אך ורק באם.
האם חוזרת על כך שנדרש היה למנות מומחה לבחינת הנזק שייגרם לקטינה מניתוקה מאימה. בית המשפט דוחה את טענות האם ומאמץ את גישת האב וטיעוניו המשפטיים.
הנזק שייגרם לקטינה הוא פרי החלטה של האם
האב טוען שהנזק לו טוענת האם מצוי בשליטתה שלה ומקורו בהתנהגותה של האם, ובסירובה שלה לשוב לארה”ב. האב טוען כי לנתבעת יש אשרת כניסה לארה”ב והיא אינה מנועה מלשוב לשם.
האב מזכיר כי האם היא זו שביטלה את הראיון שנקבע לה בשגרירות לשם קבלת האשרה וכי היא אינה יכולה להסתמך על סירובה לחזור עם הקטינה כטענת הגנה לפיה הפירוד בין האם לקטינה יגרום לקטינה נזק.
למה מכוונת אמנת האג כאשר היא עוסקת בחשש לקטין חשש שמהווה חריג לעקרון של החזרת הקטין למקום ממנו נחטף?
הכוונה בחריג – החשש החמור הינו כי מדובר בחשש מהחזרת הקטין למדינה ממנה נחטף ולא חשש מניתוקו מההורה המרחיק: “…., נקבע כי החריג דנן מתייחס לנזק שייגרם לקטין כתוצאה מהחזרה למדינה שממנה הורחק, ולא כתוצאה מחזרתו להורה שממנו נחטף, או מניתוקו מההורה החוטף (ראו: בש”א 1648/92 טורנה נ’ משולם פ”ד מו(3) 38).
בהתאם לכך, במקרים רבים, נדחתה טענת חוסר מסוגלות הורית של הורה המבקש את הסעד מכוח אמנת האג, וכן טענה כי ההורה החוטף צפוי לעמוד בפני גירוש או קושי כלכלי משמעותי כתוצאה מחזרתו עם הילד למדינה אותה עזב (ע”א 5532/93 גונזבורג נ’ גרינוולד, פ”ד מט(3) 282 ובע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני).
בכל הנוגע לטענת הנתבעת כי היה על בית המשפט למנות מומחה מתחום הפסיכולוגיה, שיעריך את הנזק שייגרם לקטינה מניתוקה מאימה קובע בית המשפט כי קודם למינוי כזה יש לבחון האם ההרחקה נעשתה שלא כדין.
ביצוע הרחקה שלא כדין הוא לב העניין
יש להכריע ראשית ולפני הכל, במחלוקת בין הצדדים בשאלה האם בוצעה הרחקה שלא כדין של הקטינה, אם לאו. לצורך כך אין צורך במינוי מומחה וניתן יהיה להכריע בהן על פי ראיות הצדדים ועדויותיהם.
אין מחלוקת כי הצדדים הגיעו לישראל לצורכי חידוש הויזה והתאמתה לעבודה בארה”ב. אין מחלוקת כי האב התייצב לראיון שנקבע לשני הצדדים בשגרירות ארה”ב והויזה שלו חודשה. גם האם יכולה הייתה לחדש את הויזה אלא שלא התייצבה לפגישה והודיעה באמצעות ב”כ לשגרירות כי היא לא מגיעה לראיון בשגרירות.
גם לשיטתה של האם אין לה כל מניעה חוקית לכניסתה לארה”ב.
האם יהיה ביכולתה של האם לעבוד, אם לאו ונושא ניהול ההליכים המשפטיים בארה”ב אינה שאלה שמצריכה מינוי מומחה בהיבט של נזקים לקטינה והוא קשור יותר להחלטתה של האם שלא לשוב לארה”ב.
החלטה זו יכולה האם לשנות בכל רגע נתון ובהתאם כמובן לתוצאות ההליכים המשפטיים (שהרי אם תדחה התביעה לא תידרש לכך). שאלת הצטרפות האם לארה”ב – כן או לא – אינה קשורה לשאלה מה היה מקום המגורים הקבוע של הקטינה והאם הייתה הרחקה שלא כדין שלה.
החלטה כזו קשורה יותר לחלוקת משמורת וזמני שהות של הקטינה עם הוריה ולא לגדרי אמנת האג.
נושא אפשרות חזרתה של האם לארה”ב באשרה מתאימה נדון לעיל בהרחבה, והאב צירף חוות דעת של עו”ד האמריקאי לגבי האשרות. האם לא סתרה את חוות הדעת הנ”ל. היא אמנם טענה בחקירתה כי בדקה את הנושא אולם לא הביאה כל ראיה לאותה בדיקה נטענת.
יתירה מכך בחקירתה של האם נוצר הרושם כי המניעה איננה מניעה של שלטונות ההגירה אלא המניעה הינה אי רצונה המפורש של האם לשוב לארה”ב. סביר להניח שאין לה עניין להישאר בארצות הברית אם יש בדעתה להתגרש מבעלה, כי משפחתה פה וחבריה פה, והמקום בו היא מרגישה בבית הוא כאן.
הדברים משתנים כאשר בני זוג מתגרשים ומה שמתאים למשפחה כבר לא מתאים לבודדים והעניין מובן וברור, אך גם אם נבין לליבה של האם, אין בכך הצדקה כדי למנוע את חזרתה של הקטינה לארצות הברית, שם ידונו הסוגיות הקשורות בקטינה.
האם לא הראתה פעולה ממשית שעשתה לצורך בירור אפשרויות השהייה והעבודה שלה בארה”ב לאחר פרידת הצדדים. האם טענה בעת חקירתה כי ביררה זאת מול מקום עבודתה, שהוא אותו מקום עבודה שיש לה בארה”ב, וכעת היא עובדת בשלוחה שלו בישראל – אך לא תמכה את טענותיה במסמכים.
האם נשאלה בחקירתה והשיבה מפורשות שהיא יכולה להיכנס לארה”ב. זאת, בניגוד לנטען על ידיה בכתבי הטענות כי “היא מנועה מלשוב לארה”ב”.
המפתח הן ליצירת הנזק הנטען והן לפתרונו – נמצא בידיה של האם אשר כשלה מלהוכיח כי המניעה לנסיעה לארה”ב קשורה לשלטונות ארה”ב או לאב. אין מדובר במקרים שנדונו בפסיקה, וגם להם ניתן מענה, כי ההורה המרחיק צפוי להליכים פליליים בשל החטיפה וחששו מהחזרה מוצדק וגם אז ניתנה אפשרות להסתייע ברשות המרכזית לסיוע בהסדרת הויזה, (רע”א 7994/98 דגן נ’ דגן פ”ד נג (3) 254) וממילא אין זה המקרה.
אשר על כן טענת הנזק שייגרם לקטינה בשל הניתוק מאימה – היה והינו נזק התלוי כל כולו ברצונה של האם, חריג החשש החמור בעניין זה אינו מתקיים.
בהתחשב במסקנות אליהן הגיע – הורה בית המשפט הוראות שונות הנוגעות להסדרת החזרה לארצות הברית, לרבות שכירת דירת מגורים על ידי האב עבור האם למשך שישה חודשים, ומימון הטיסה לקליפורניה וכל הכרוך בכך.
החוק די ברור. השאלה מי צודק בהיבט המוסרי. לא כל מי שמהגר ובונה חיים חדשים מחוץ למדינת ישראל מבין שהוא עלול להיתקע בארצות הנכר, רק בגלל הילדים.
אין ספק כי האם תערער לבית המשפט המחוזי ולא תעצור גם שם. אפשר להבין לליבה מחד ואולם מאידך מאחר ובני הזוג בחרו לעקור לארצות הברית ושם הביאו לעולם את הילדה – צריכה הייתה האם לתת מראש את דעתה על כלל סוגיית עזיבת מדינת ישראל, והיה עליה להביא בחשבון כי אם חיי הנישואין יעלו על שרטון ובני הזוג יתגרשו או ייפרדו – והאב יבחר להישאר בארצות הברית – אין היא יכולה במעשה חד צדדי לכפות עליו את החזרה לארץ. ישנן החלטות שצריכות להתקבל במשותף, ולא בצורה חד צדדית וזו אחת מהן.
מי שעוברת עם בעלה לארץ זרה בשל הצעת עבודה מפתה או בשל רצון לפתוח בחיים חדשים במקום אחר, או מי שעובר עם אשתו לארץ זרה, בעקבות עבודה או מכל סיבה אחרת ומשתקע שם – צריך להביא בחשבון את העובדה שלא ניתן יהיה לקחת את הילדים לארץ, בניגוד לדעתו של ההורה השני.
כך או כך אמנת האג מגינה על מי שנעשה כלפיו מעשה חד צדדי ומורה להחזיר את הילד למקום ממנו נחטף, שם ייערך הדיון על המשמורת.
עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי
כתובת המשרד: ויצמן 2, תל אביב
יצירת קשר: 03-6969916
