עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין גישור ודיני משפחה
מנהלת את פורום הגירושין בוואלה! מנהלת ובעלים של אתר gerushin.co.il
מחלוקת על משמורת קטינים היא הבסיס לפסק דין שניתן בבית הדין הרבני
משמורת הינה פונקציה של טובת הילדים בלבד, כך קובע בית הדין הרבני באשקלון, בתיק בו גילה גישה נאורה ומתקדמת, הרואה אך ורק את טובת הילדים, תוך שהדיינים קוראים להורים לשים את המחלוקות מאחוריהם למען טובת הילדים.
עסקינן בתיק משמורת קשה כאשר כל הורה מטיח בשני כי אין לו מסוגלות הורית. בסופו של יום נקבע, כי שתי הבנות תהיינה במשמורת האם ואילו הבן יהיה במשמורת האב, והכל על פי המלצת מכון פסיכולוגי שאבחן את הנפשות הפועלות.
ההורים נפרדו והגירושין היו המוצא היחידי במקרה זה, אך ממשיכים הם את הסכסוך בנוגע למשמורת וכל אחד מהם מאמין וסבור כי הוא הורה משמורן ראוי יותר.
טובת הילדים כשיקול מכריע ויחיד
בית הדין קובע, כי אבן הבוחן היחידה הינה טובת הילדים וכי כבר נקבע בפסקי דין רבים המסתמכים על מקורות חז”ל שונים, שהשיקול המכריע בענייני משמורת והסדרי ראיה היא טובת הילד.
בית הדין קובע כי אין זכות למי מן ההורים למשמורת, זו חובה בלבד, וביה”ד לא לוקח בחשבון כלל נוחות זו או אחרת שלהם.
טובת הקטין נשקלת בצורה רחבה מאוד, דהיינו, בין טובתו הגשמית, בין הרוחנית ובין החינוכית. ברור לחלוטין שיש בגידול הילדים סיפוק והגשמה עצמית, אולם אין זה מהווה שיקול בהכרעת ביה”ד לעניין המשמורת במקרה זה.
מקורות הלכתיים למונח טובת הילד
מקורות לכך שטובת הילד הינם השיקול המכריע יש לרוב, כגון: נפסק בשו”ע סימן פ”ב ס”ז שהבן אחר שש שנים אמור להיות בעקרון אצל האב והוסיף השו”ע …והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר שש.. וברמ”א שם כתב: ..ודווקא שנראה לבית הדין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהא עמה…
פסק הלכה זה של הרמ”א חזר ונשנה בתשובות רבות של האחרונים.
המהרשד”ם בחלק אהע”ז סימן קכ”ג כתב: ..וכללא דמילתא כי כל זכות שאמרו חכמים ז”ל בדיבורם הבת אצל האם לעולם… בזכותה (של הבת) דברו, לא בזכות האם, וכן בבן – בזכות הבן דברו…
ובלשוננו – טובת הקטינים היא הקובעת ולא טובת ההורים.
בעניין זה כתב המבי”ט תשובה סימן ס”ב: …מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא תיקון הבת..
גם בפסקי דין רבים חזר ונשנה עיקרון זה. פסקי הדין הללו הביאו מקורות רבים מן הראשונים ומן האחרונים לעקרון זה כמו שו”ת המיוחסות לרמב”ן סימן ל”ח: ..לעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שנראה בעיני ביה”ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון…
גם הרדב”ז בחלק א’ סימן ס”ד כתב: ..כללא דמילתא הכל תלוי בראות עיני ביה”ד באיזה מקום יש תקנה לולד יותר..
עד כדי כך עיקרון זה הוא הקובע שאף אם הייתה הודאה של מי מן ההורים, אין ביה”ד מתחשב בכך משום שהם אינם הצדדים לדיון.
בשל עיקרון זה נתן ביה”ד דרור לעצמו לטעון טיעונים למצוא חלופות או לשלול אותן, גם אם לא נטענו ע”י מי מן הצדדים או ב”כ, שהרי לא ההורים בעלי דין מבחינה מהותית, אלא הילדים הקטינים, וביה”ד הינו אביה של קטינים.
מקום מגורי האם
במהלך הדיונים, וגם בבקשות השונות ששלחו האב וב”כ לביה”ד, נתבקש ביה”ד פעמים מספר ע”י האב להורות לאשה לעבור דירה יחד עם שתי הבנות שבמשמרתה לאזור ****. גם בתסקירים נאמר שקירבה גיאוגרפית בין ההורים תיטיב עם הילדים.
ביה”ד הבהיר מספר פעמים שאין זה תפקידו של ביה”ד להורות לאחד ההורים היכן לגור – זו זכותו של ההורה לגור בכל מקום שיחפוץ. ביה”ד יכול להתערב במקרה בו ההורה המשמורן החליט לעבור לגור במקום כלשהו, רק בשאלה האם במקרה זה טובת הילד שיהיה אצל ההורה האחר.
דבר זה חזר והובהר גם ע”י ביה”ד הגדול שדחה את ערעורו של האב בנדון הנזכר, וכן ע”י גב’ מרינה שקייבה, עו”ס לסדרי דין במחלקת הרווחה של מ.א. ** **** . אלא שאף לאחר שהדברים הובהרו ונשנו ע”י ערכאת ביה”ד וערכאות אחרות, חזרה ונשנתה בקשה זו על ידי האב, ואף בסיכומים שהגישו האב וב”כ היא נאמרה בראש הבקשות.
ביסוס הלכתי לכך שהאם יכולה לגור היכן שתרצה אם היא המשמורן של הבנות
למרות שדברים אלו פשוטים מביא בית הדין ראיה מתוך דברי הפוסקים:
בשו”ת מהרשד”ם חלק אבן העזר סימן קכג כתב שזהו דבר פשוט ופסוק שאין שום חיוב על האם לגור במקום זה או אחר:
..שהרי מלתא פסיקתא היא אם תרצה לעמוד בעירה ואם לא תרצה הרי היא כאותה שאמרו הפוס’ וכתבה הרמב”ם ז”ל בסוף פ’ כ”א מהלכות אישות ואם לא רצתה האם כו’ עד הרשות בידה וכתב המ”מ זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה..
כלומר, האם אינה מחויבת כלל לטפל ולגדל את ילדיה, כמבואר ברמב”ם הלכות אישות פרק כא הלכה יח: …ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן..
וביאר המגיד משנה מגיד משנה את מקור דברי הרמב”ם: …זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האישה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם..
ומכיוון שאין שום חיוב על האם לגדל את ילדיה, ממילא ברור שגם לא ניתן לכפותה לגור במקום זה או אחר. ממילא השאלה היחידה העומדת על הפרק היא האם במצב זה שהאם החליטה לעקור את דירתה טובת הילדים להיות במשמורת אחרת.
השתתפות האם בנטל הסדרי הראיה
האב העלה כמה פעמים בקשה שגם האם תשא בנטל הסדרי הראייה דהיינו שבחלק מהפעמים תיסע אף היא מאזור ה***** למקום האב על מנת שתוכל להיפגש עם בנה, ועל מנת שהאב יוכל לראות את בנותיו.
גם בתסקירים עלה נושא זה, ומלבד נושא הנטל והקושי שנופל על האב, נאמרה שם סיבה נוספת לצורך בדבר זה, והיא שיוכלו להתקיים הסדרי ראיה בין האם לבנה [א’]. לבן [א’] יש עומס לימודים במהלך השבוע, ובסופי שבוע הוא מרגיש שאין לו מה לעשות במקום מגורי אמו, מפני שכל חבריו נמצאים באזור ****. כתוצאה מכך הוא מתראה פחות עם אמו ועם אחיותיו. אם האם תיסע אף היא לאזור **** יתפתח יותר הקשר בינה לבין בנה [א’], וכן בינו לבין שתי אחיותיו.
אין ספק שמוסרית והגיונית יש צדק בטענה זו, בפרט אם לאם יש רכב. אלא שמבחינה הלכתית חשוב להדגיש שבניגוד לאב, הסדרי הראיה אינם חובה של האם אלא זכות שלה ושל ילדיה, ולא ניתן לחייב אותה לטרוח ולהוציא הוצאות לצורך זה.
אמנם מצאנו בפסקי דין רבניים מאגר המקוון פס”ד י”ח שם כתב הרב שלמה שפירא שהסדרי הראיה דינם כמשמורת, והם מסגרת שבה מקיים ההורה את חובותיו כלפי ילדיו, ולכאורה לא חילק בין אם לאב:
..ויש לומר דגם הסדרי הראיה בין האב לילדיו הנמצאים במשמורת האם או בין האם לילדיה הנמצאים במשמורת האב הינם מטעם זה של טובת הילדים, ורמז לדבר מצינו בדברי הכ”מ בה’ אישות פכ”א הי”ז שהבאנו לעיל, שכתב בביאור שיטת הרמב”ם, שהחינוך המוטל על האב לפני היות בנו בן שש, יכול לעשותו ולחנכו לפעמים לכשיבוא אצלו, ולפי”ז עצם הסדרי הראיה הינם לצורך חינוכו של הבן וכן לצורך הקשר בין ההורה שאינו משמורן לילדו וכמו ששנינו בעירובין פ”ב א’ “בצוותא דאימיה ניחא ליה”, היינו שעצם היותו במחיצת אמו נוח לו. כלומר שהקשרים בין האב והאם כשאינם משמורנים עם ילדם, הינה תנאי הכרחי לגידולו הנורמאלי (עד כמה שאפשר) של הילד.
ולפיכך קיום הסדרי הראיה הינם בראש ובראשונה לצורך מילוי צרכיהם של הילדים, אף שאין ספק שזהו רצון טבעי של ההורה, וכל אב ואם נורמאלים אינם יכולים לעמוד במצב של ניתוק הקשר מילדיהם, אבל עכ”פ הסדרי הראיה אינם זכותם של ההורים אלא חובתם ונקבעת לפי טובת הילד.
ונראה שקיום הסדרי ראיה בין אב לבנו הוא כדי שיקיים חובותיו כלפי בנו וכמו ששנינו בקידושין כ”ט א‘ לגבי חובות האב, ומאחר שחייב האב ללמד בנו תורה וכן אומנות אינו יכול לעשות כן אלא כשהבן נמצא במשמורת האב וכסברת הראב”ד בה’ אישות שהבאנו לעיל, אך במקום שדברים אלו יכולים להתקיים גם ללא משמורת, אין ספק שהסדרי הראיה נעשים לצורך קיום חובות האב כלפי בנו.
הטענה לפיה הסדרי הראיה הם חובת ההורה נכונים רק כלפי האב ולא כלפי האם, שהרי חובת החינוך, הן מבחינה תורנית והן מבחינה מקצועית מונחים על כתפי האב בלבד כמבואר בגמ’ מסכת קידושין דף כ”ט עמוד א’.
..כל מצות הבן על האב – אנשים חייבין, ונשים פטורות…
אמר רב יהודה, ה”ק: כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו – אנשים חייבין, ונשים פטורות. תנינא להא דת”ר: האב חייב בבנו למולו, ולפדותו, וללמדו תורה, ולהשיאו אישה, וללמדו אומנות; וי”א: אף להשיטו במים..
ולפיכך, ללא ספק יש חילוק, כלומר אין שוויון, בין האם לאב בעניין חובת הסדרי הראיה.
לפיכך אין לחייב את האם להוציא הוצאות ולטרוח בקיום הסדרי הראיה, אלא רק להמליץ לה עליהם ו/או שתקבל אותם עליה בצורה מוסכמת לפני ביה”ד ואז יוציא ביה”ד פסק דין מחייב בעניין זה.
המשמורת – משמורת הבנות
לאור התפתחות והתקדמות הבנות [ב’] ו[ג’], וכן לאור חוות הדעת המקצועיות שהובאו לידי ביה”ד (שני תסקירים של גב’ מרינה שקייבה ותסקיר של ד”ר נעמי כהן), אין ספק שהאם היא אם טובה. לא הועלתה ע”י אף אחד מהגורמים שעסקו בנושא זה טענה בדבר אי יכולתה לתפקד, מלבד האב שהוא נוגע בדבר. מאידך, הגורמים שעסקו בנדון זה קבעו שאצל האב יהיה לבנות פחות טוב מאשר אצל האם. בנוסף לכך יש לצרף את ההלכה שבת אצל האם, כמבואר בכתובות דף קב עמוד ב‘:
..אמר רב חסדא: זאת אומרת, בת אצל אמה..
וכן נפסק בשולחן ערוך אבן העזר סימן פ”ב סעיף ז‘
..והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו’… זנין אותה והיא אצל אמה; ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה..
ואם כן כל זמן שאין ראיה ברורה להיפך – יש להעדיף שהבת תהיה במשמורת האם.
משמורת הבן
מאידך גיסא, מהתסקירים עולה שהבן [א’] קשור יותר עם אביו, וטוב לו יותר עמו. גם טוב לו יותר באזור ****, שם כבר יש לו חברה, והוא נהנה ומתפתח יפה במסגרת הלימודית שלו, בכיתת מופת בכפר **
בנוסף לכך, רצונו להיות במשמורתו, מובא בפוסקים שבענייני המשמורת, יש משקל גדול לרצון הילד. עיין בית שמואל סימן פב ס”ק ט’:
..רש”י פי’ בת אצל אמה היינו אין כופין אות’ להיות עם האב או אצל קרובים מזה מדייק בתשובת מהר”מ פדוא”ה אם רצונה להיות אצל אביה אין אמה יכולה לכופה להיות אצלה..
בפרט שבמשך תקופה ארוכה היה נתק בינו לבין אמו, ולמרות שלאחרונה נתק זה הולך ומתמסמס, והקשר בינו לבין אמו הולך ומשתקם, מכל מקום ללא ספק רצונו וגם טובתו לעת עתה היא להיות עם אביו.
נוספת לכך ההלכה שבניגוד לבת, הבן מעל גיל 6 מקומו הטבעי הוא אצל אביו, כמבואר בשולחן ערוך אבן העזר סימן פ”ב סעיף ז‘:
…ואחר ו’ שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות..
נוספת לכך העובדה שלפי ההלכה, בניגוד לחוק, מעל גיל 13 הריהו נחשב בוגר, ואם כן לפי ההלכה כבר אין לו דין משמורת והריהו ברשות עצמו, ובוודאי שיגור היכן שליבו חפץ.
מסקנות בית הדין וההמלצה להורים להפסיק את הסכסוך ולהפסיק לגרום נזק ועוגמת נפש לילדים כתוצאה מסכסוך הגירושין
לאור כל האמור לעיל בית הדין פוסק שבעניין המשמורת יש להותיר את המצב הנוכחי על כנו, הבנות [ב’] ו[ג’] יישארו במשמורת האם, ואילו הבן [א’] יישאר במשמורת האב.
למרות שהמלצות המומחים הן שתהיה קירבה גיאוגרפית בין מקום מגורי האם למקום מגורי האב, ביה”ד אינו יכול לחייב את האם או את האב לגור במקום מסוים, זכותו של כל אדם לגור במקום שיחפוץ.
כמו כן, לאור הקשר ההולך ומתחדש בין האם לבנה [א’] יש לקבוע הסדרי ראיה מוסכמים שבהם האם ושתי הבנות והבן יתראו באזור **** אחת לשבוע. באותה הזדמנות יוכל גם האב לפגוש את בנותיו, ולפיכך יוכל להסתפק בנסיעה אחת בלבד בכל שבוע לאזור ש.
לסיכום, בית הדין מוצא לנכון להורות לשני הצדדים, האב והאם, להכיר בעובדה שכל צד עושה את המיטב עבור הילדים המשותפים ורוצה רק בטובתם. מכיוון שללא ספק טובת הילדים לעיניהם, הרי שעליהם להוציא את הילדים לגמרי מהסכסוכים שביניהם, דבר שגורם צער ונזק נפשי לילדיהם המשותפים. מה טוב אם יחדלו מלחשוד זה בזה ולנקום זה בזה כפי שנהגו עד כה, ואז ללא ספק ייחסך מכל הצדדים הנוגעים בדבר עגמת נפש, כסף ונזקים נפשיים.
