החלטה חריגה קובעת כי לא תיערך בדיקת אבהות וזאת כאשר הדבר מנוגד לטובת הקטין וגם הקטין אינו רוצה בה

בית המשפט לענייני משפחה דחה בתמ”ש 50002-07-11 בנסיבות מיוחדות ביותר –

בקשה של אב במסגרת תביעת אבהות, שהגיש בה עתר לבצע בדיקת רקמות לברור האבהות, על אף שגם הוא וגם אמו של הקטין הסכימו ואינם חלוקים כלל על היותם הורים לקטין, ולדידם אין ספק באבהות.

האם תמיד נדרשת תביעת אבהות כאשר מדובר בפנויים?

עמדתו העקרונית של ב”כ היועמ”ש בתיק זה כבתיקים אחרים, בהם מוגשת בקשה להצהרה על אבהות או על אמהות, זמן רב לאחר הלידה, היא עמידה על ביצוע בדיקת סיווג רקמות.   זהו הנוהג הרגיל מבחינתו של היועמ”ש וזאת על מנת שימוש לרעה בהצהרות מעין אלו.

לולא דרישה זו מן הסתם היה הדיון בתיק זה מתמקד בשאלת הצהרת האבהות ולא בצורך לבצע בדיקת סיווג רקמות. הואיל וגם התובע וגם הנתבעת משוכנעים בכך שהתובע הוא אביו של ע’ הרי שככל הנוגע להם, הצורך בביצוע הבדיקה הוא צורך טכני בלבד.

מבחן טובת הילד

עקרון “טובת הילד” נחשב עיקרון על בענייני קטינים במשפט הישראלי. מבחן טובת הילד הוא  מבחן גמיש, רחב, ובלתי מוגדר המתמלא בתוכן על ידי בית המשפט, דברי השופטת שטרסברג כהן בע”א 2266/93 פלוני, קטין נ’ פלוני, פ”ד מט(1) 221.

המדובר ב”מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הילד” הנבחנים בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו, תוך איזון ביניהם. המונח טובת הילד גמיש מאד וסובייקטיבי מאד, ואת התוכן ממלא בית המשפט בכל מקרה ומקרה בנפרד ובהתייחס לנסיבות הספציפיות.

במקרה דנן טוענת הנתבעת שטובת הילד מחייבת דחיית בקשת התובע ואילו התובע טוען שהכרזה עליו כאביו של הקטין תיטיב את מצבו.

בית המשפט קובע כי רצון הילד, תחושותיו ועמדותיו, הן בעלות משקל מסוים לעניין קביעת טובתו בנוגע בסוגיות הנוגעות בענייניו. באופן תאורטי, ניתן לטעון שהתחשבות זו משקפת הכרה בכבוד הילד כאדם, ומוצדקת מעקרונות החירות והשוויון. בית המשפט מפנה למאמר של יחיאל קפלן “זכויות הילד בפסיקה בישראל  – ראשית המעבר מפטרנליזם לאוטונומיה”, המשפט ז 303, 312-305, התשס”ב).

זכות הילד וטובת הילד אינם מונחים זהים ולא תמיד יש ביניהם תאום מוחלט

שאלת הקשר שבין “טובת הילד” ל”זכויות הילד” נדונה בהרחבה בספרות המשפטית והאקדמית.

פסה”ד בע”א 2266/93 הנזכר עסק במחלוקת שנתגלעה בין הורים בנוגע לחינוך ילדיהם, זאת לאחר שאם המשפחה הצטרפה לכת “עדי יהוה”.

בפסק הדין נקבע העיקרון לפיו זכות ההורים לגדל ולחנך את ילדיהם היא זכות בעלת מעמד חוקתי, וממנה נגזרת האוטונומיה של ההורים לקבל החלטות בנוגע לילדיהם. עוד נקבע שאוטונומיה זו אינה מוחלטת, אלא מוגבלת על ידי זכויות הילד וטובתו.

לעיתים קרובות קיימת חפיפה מסוימת בין טובת הילד לבין זכויות הילד.

לקטין זכות סירוב לבצע את בדיקת הרקמות

בשיטתנו הוכרה בעבר זכות קטין לסרב לבצע בדיקת רקמות, זאת כחלק מההכרה בכך שלא ניתן לחייב את הנבדקים לערוך בדיקת רקמות בניגוד לרצונם (ראו: סעיף 28ב(א) לחוק מידע גנטי, התשס”א-2000).

ביצוע הבדיקה כפוף למבחני טובת הילד: בפסה”ד בע”א 1354/92 היועץ המשפטי נ’ פלונית, פ”ד מח(1) 711 (1994), נדונה שאלת עריכתה של בדיקת אבהות לקטינה לגביה היה קיים חשד לממזרות. בשל חשש זה, סירבה הקטינה לבצע את הבדיקה.

בפסק דינו, קבע השופט אלון שלא ניתן להסיק מסירוב הקטינה מסקנה לרעתה, זאת בניגוד להלכה שנקבעה בנוגע לסירוב האב לביצוע הבדיקה בפסה”ד בע”א 548/78 שרון נ’ לוי, פ”ד לה(1) 736.

במקביל, קבע השופט אלון ש”הסירוב” יקבע על ידי בית המשפט בהתאם לשיקולי טובת הקטין, וכדבריו: “בית המשפט אינו מוסמך אפוא לכפות ביצועה של בדיקת רקמות בקטינה או לצוות על ביצוע בדיקה כאמור, בניגוד לרצונה של הקטינה.

רצון זה יקבע על-ידי בית המשפט – שהוא אביהם של קטינים – לפי טובתה של הקטינה ולפי טובה זו בלבד” (פסקאות 28-27 לפסק הדין).

רצון הילד האם לבצע או לא את בדיקת האבהות הוא אחד הפרמטרים אך לא היחיד

רצון הילד אינו הפרמטר היחיד בו על בית המשפט להתחשב בעת קביעת טובתו בסוגיה הנדונה. לתוצאות הבדיקה עשוי להיות ערך במסגרת הצרכים הרפואיים העתידיים של הקטין וצאצאיו.

לעיתים ביצוע בדיקה עשוי להיות מוצדק לצורך שמירה על האינטרסים הכלכליים של הקטין, ובראשם: זכות הקטין למזונות ולירושה (ע”א 431/80 גד רוזנברג נ’ קרן חזן, פ”ד לה(2) 742).

במקרה שלפנינו הביעה הנתבעת עמדתה שאינה מעוניינת לקבל סיוע חומרי מהתובע, זאת כחלק ממגמתה שלא לאפשר לתובע להיות מעורב בחייה ובחיי הקטין בכל דרך שהיא ועל כן אין היא מבקשת פסיקת מזונות עבור הקטין.

אולם, מאחר ומדובר בזכויותיו הקנייניות והחומריות של הקטין עצמו נראה שהבחירה האם לממשן תלויה ברצונו בלבד, לכשיתבגר. לבסוף, לתוצאות בדיקת האבהות עשויות להיות השלכות בהקשר של נישואין.

מתי יתחשב בית המשפט ברצון הילד ומתי לא?

בשיטתנו הוכרו בעבר מספר פרמטרים המשפיעים על מידת ההתחשבות שעל בית המשפט לייחס לרצון הילד בסוגיה הנדונה, ביניהם: גילו של הקטין, שלב התפתחותו, כישוריו והשפעת ההחלטה הנדונה על חייו.

בענייננו, הקטין אינו פעוט, אלא נער בגיל העשרה, המסוגל לכאורה להבין את הנעשה סביבו ולגבש דעה בנוגע לעולם הסובב אותו. התעלמות מרצונו עשויה, באופן טבעי, להיות בעלת השלכות שונות על מצבו הרגשי. לדבר משנה תוקף לאור תכונותיו האישיות של ע’, כפי שאלה הוצגו לפני על-ידי גורמי המקצוע בתסקירים שהוגשו במהלך הדיון:

לטענתם, הקטין מתמודד עם חרדות קשות ובעל נטייה להשטחה ורצון לרצות את סביבתו. זאת ועוד – גורמי המקצוע הדגישו שאופייה של הסוגיה הנדונה, שהיא אישית וטעונה במיוחד עבורו, מחייבת אותו להתעסק בנושאים קשים שאינם תואמים את שלב התפתחותו מה גם שאינו ילד בוגר.

זכותו של קטין לזהות

בית המשפט קובע כי ניתן לבחון את השאלה שלפנינו גם מהיבט זכות הקטין לזהות, המכונה לעיתים “הזכות להתחקות”. זכות זו עוגנה כאחת מזכויות הילד באמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד משנת 1989 (ראו: סעיף 7 לאמנה בדבר זכויות הילד, 1989). אמנה זו אומצה על ידי מדינת ישראל בשנת 1991.

ניתן להניח שבבסיס הזכות לזהות עומד האינטרס המוגן לברור האמת, שהינה בעלת השלכות על  הקטין עצמו, סביבתו הקרובה והציבור כולו.

הזכות לזהות מבחינת הקטין עצמו, שכן זו שלובה ביכולתו לשרטט את סיפור חייו הביוגרפי,  שהמרכיב הביולוגי הוא מרכיב משמעותי בהם ולכך מספר נימוקים.

הנימוק הראשון נוגע לזכויותיו החוקתיות של הילד ובראשן – זכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הנימוק השני מתמקד בממד הפסיכולוגי של אי-ידיעת השורשים הביולוגיים והשפעותיה על הילד מבחינה רגשית.

בפסק הדין בפרשת בע”מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני, פ”ד ס(3) 201 (2005), עמדה השופטת פרוקצ’יה, כתוארה אז, על חשיבותה של זכות הילד לזהות, המשולבת בזכותו הטבעית של ההורה על ילדו וכדבריה: “..לצד זכותם של ההורים ניצבת זכותו העצמאית של הילד לממש את הווית חייו בקרב משפחתו הטבעית. זכות זו אוצלת על ההכרה בזכותו להתחקות על זהות הורהו הביולוגי, והדבר נקשר בזכותו לכבוד, לחירות ולאוטונומיה של חייו. הזכות המשולבת של ילד והוריו הטבעיים – לממש את קשר ההורות הטבעי ביניהם – וחובת החברה ליתן הכרה והגנה לערך האוטונומיה של המשפחה הוכרו גם במשפט הבין-לאומי בהכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם… ובאמנה האירופאית להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד”.

זכותו של ההורה להכרה בהיותו אכן הורה לקטין

דברים אלו מדגישים, אם כך, את “צדה השני” של הזכות לזהות: זכותו של ההורה הביולוגי להכרה בהיותו הורה. זכות זו הינה בעלת ממד פסיכולוגי, ומשולבת לעיתים עם האינטרס הציבורי בנוגע לחקר האמת.

זכותו של הקטין להתחקות אחר הוריו הביולוגים טומנת בחובה גם את הזכות שלא לפעול כך

לדידו של בית המשפט מסקנה זו עולה מהגיונם הפשוט של הדברים ותואמת את עקרון כבוד האדם, אולם נראה שהתכלית הניצבת בבסיס הזכות לזהות שונה מזו הנמצאת בבסיסה של “הזכות לוויתור”. כפי שהבהרתי, תכלית הזכות לזהות יונקת את מעמדה ממקורות וערכים חוקתיים. מימוש הזכות מוצדק גם מכוח האינטרס הציבורי ואינטרס האב-הנטען לבירור האמת.

אינטרסים אלו נסוגים רק במקום בו עריכת הבדיקה תהיה באופן מובהק מנוגדת לטובת הקטין.

התסקירים שהוגשו תמכו בדחיית הבקשה

במהלך הדיון הוגשו מספר תסקירים, במסגרתם הומלץ לדחות את עריכת בדיקת סיווג הרקמות. לאור מצבו הנפשי והשלב ההתפתחותי בו הוא נמצא.

הפסיכולוגית אשר טיפלה ב-ע’ המליצה גם היא לדחות את ביצוע בדיקת האבהות, והדגישה שמהיכרותה עמו ידוע לה שהוא אינו מסוגל להתמודד עם תוצאות הבדיקה.

הקטין, הגדל עם אמו, ומאז ילדותו – אינו חשוף בדרך כלשהי לתובע, סופג מידע חד צדדי ומגמתי אודות התובע. גם אמה ואביה של האם משמשים גורמי השפעה לא רק על הקטין אלא על האם עצמה ומהראיות שהובאו לפני עולה שבמשך שנים רבות היו מעורבים במאבקה כנגד התובע וכיוונו את צעדיה.

מדברי התובע עולה שבעבר הרחוק אפשרה לו הנתבעת לקיים קשר טלפוני עם ע’ וכי חדלה לאפשר את קיום השיחות כאשר חששה שהקטין יספר על שיחות אלה לסבתו.

מטבע הדברים גדילה באווירה שכזו נותנת את אותותיה ומקבעת את התנגדותו של הבן כלפי אביו.

הקטין מודע לכך שהתובע הוא אביו עם ובלי בדיקת רקמות אך לתוצאה יש השלכה על נושאים שהקטין ייאלץ להתמודד עמם אם תוצאת הבדיקה תהא חיובית

הואיל והקטין מודע לכך שהתובע הוא אביו הרי שניתן היה לסבור שלבדיקת הרקמות וכשלעצמה לא תהיה השפעה משמעותית על חייו. אך הדברים אינם חד מימדיים או פשוטים שכן-

מצד אחד, תוצאה חיובית של הבדיקה עשויה לאלץ את הקטין להתמודד עם סוגיות נוספות הקשורות למעורבות התובע בחייו, ביחס אליהן  טוענים הגורמים המקצועיים שאין הוא פנוי עתה לעסוק;

מצד שני, הקטין נמצא עתה בתחילת גיל ההתבגרות, זהו שלב התפתחותי חשוב בו מתעצב “האני האישי”, אשר זהות ההורים הוא חלק ממנו. יתכן שהסרת הספקות הייתה מקלה על הקטין מסייעת לו לעשות סדר בחייו.

עסקינן בדיון שנמשך על פני שנים רבות ואין להוציא מכלל אפשרות כי היה צריך לשים לכך סוף ולקבל הכרעה בדבר ברור האבהות.

לעיתים עדיף להתמודד עם המציאות אך לא במקרה זה

בטווח הנראה לעין וכל עוד לא יעבור הקטין תהליך טיפולי משמעותי, לא תהיינה לתוצאות הבדיקה השלכות מעשיות, או השלכות בכלל על הקשר שבין הקטין לבין התובע ומכאן שלא צפויה הפקת תועלת כלשהי מהבדיקה.

בנסיבות מיוחדות אלו נדחתה התובענה של האב לביצוע בדיקת סיווג רקמות.

עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי

כתובת המשרד: ויצמן 2, תל אביב

יצירת קשר: 03-6969916