החלטה חוזרת על נסטינג
בית המשפט לענייני משפחה נתן החלטה בתלה”מ 65532-12-22, החלטה הכופה נסטינג על הורים, ויצר הפרדה בפועל נוכח מצב הקטינות שככל הנראה חייב יצירת הפרדה. לא ברור האם עלו פתרונות אחרים אך מה שברור הוא שכל אחד נאחז בשלו ולא משחרר – ומשכך יש להטיל ספק בטוהר הכוונות של ההורים, הדואגים קודם כל לעצמם ופחות לבנותיהם.
יצויין כי ההחלטה ניתנה אך בלא שבית המשפט זימן את הצדדים לדיון, ועל כן הוגשה בקשת רשות ערעור על ידי האב לבית המשפט המחוזי, אשר החזיר את הדיון לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שידון מחדש בעניין הנסטינג – הקינון, הסדר חדש יחסית שבו כל אחד מההורים מתגורר בדירה עם הילדים מחצית מהזמן, ובמחצית השניה מתגורר הוא במקום אחר (לפי בחירתו כמובן).
בדונו מחדש בסוגיה של נסטינג, בהתייחס למקרה שבפניו, קבע בית המשפט בשנית, ויובהר כי זוהי החלטה זמנית, ולא החלטה קבועה – כי זה יהיה ההסדר למרות מחאות האב והתנגדותו.
יש להניח שאם יהיו אמצעים בידי האב הוא יגיש בקשת רשות ערעור נוספת מאחר ולא יעלה על הדעת לכפות על זוג לקיים הליך של נסטינג אלא בהסכמה, כמו שלא יעלה על הדעת לסלק צד אחד מבין צדדים מבית משותף, אלא אם כן הייתה אלימות, או אז הצורך בהגנה ובשמירה מפני סיכון חיי אדם גוברת על הצורך בשמירה על זכות הקנין. בכל מצב אחר זכות הקנין גוברת. גם כשיש ילדים זכות הקנין אינה בטלה וגם אם קיימת חובה לזון את הילדים אין כל סיבה לפגוע בקניין ההורים ובזכות של מי מהם להתגורר בדירה ששכר או רכש או השיג בכל דרך אחרת.
נסטינג היא פגיעה ולו זמנית בזכות הקנין
כאשר לבני זוג דירה משותפת כל אחד מהם הינו הבעלים של מחצית הזכויות (בדרך כלל) וזכות הקנין, שאינה מתייחסת אך ורק לדירה אלא לכל רכוש שהוא ממשי או וירטואלי, הינה זכות המוגנת כזכות יסוד במסגרת חוק יסוד כבוד האדם וחרותו. בזכות זו אין לפגוע על פי החוק, אלא בצורה מידתית, ורק בהעדר אלטרנטיבה אחרת.
לטעמי , על אף הקביעה של בית המשפט– לא ניתן לכפות על צד לחיות בנסטינג עם ההורה השני והסדר זה הוא הסדר שהוא ריאלי וישים רק אם יש הסכמה ורצון טוב של שני ההורים אך לא בכפיה ובניגוד לרצון של מי מההורים. אמנם אין המדובר בהסדר לזמן רב וודאי שלא לטווח רחוק, ואולם גם למספר חודשים – קשה לראות כיצד יכול בית משפט לכפות על צד אחד לצאת לשלושה ימים ומחצה, לחזור לאותו פרק זמן וחוזר חלילה. בית המשפט אינו יכול לקבוע לאדם לצאת מדירתו אלא בהליך של פירוק שיתוף במקרקעין – שאז הנכס נמכר בהתאם לחוק המקרקעין, או במצב של הוצאת צו הגנה זמני, מאחר וכאשר מתקיימת אלימות וסיכון חיים הרי שיש הצדקה ולו זמנית להרחיק בן אדם מקנייינו.
במקרה המסופר בפסק הדין שלעיל אין המדובר במקרה בו ניתן צו לפירוק שיתוף ואין המדובר במקרה של צו הגנה בגין אירוע אלימות. המדובר אך ורק במצב בו בית המשפט לא הביא עדיין לפתרון באמצעות הסכם או בפסק דין סופי את הפירוד בין הצדדים, ואולם חוסר היכולת של בית המשפט לסיים את התיק (שאינו באשמתו שכן לטנגו הזה צריך שניים) אינו יכול לגרום לכך שהנסטינג יהיה הפתרון שהרי יש בו פגיעה לא מידתית בזכות הקניין ובזכות השימוש בקניין של מי מהצדדים.
ככל הנראה לא היו פתרונות אחרים במקרה זה ובית המשפט עמד על הצורך בהפרדה
במקרה נשוא מאמר זה הגיע בית המשפט לענייני משפחה ובצדק ככל הנראה כי המדובר בשתי קטינות עצובות מאד הסובלות מההתנהלות בין הוריהן וכי נוכח העובדה כי ייקח זמן לפרק את השיתוף, הרי שיש למצוא פתרון זמני שיחלק את זמני השהות של כל הורה עם הקטינות בלא שהקטינות תשנינה את מקום המגורים שלהן, אלא ההורים יהיו נעים ונדים מהבית ואליו באמצעות הנסטינג.
ב”כ האם תיאר מציאות קשה ביותר כאשר שני הצדדים נוכחים בבית, כך למשל אחד מדליק את האור והשני מכבה, כל יציאה מהבית מעוררת ויכוח מי ילווה את הקטינות, וההתנהלות הקשה הזו מתקיימת לעיניי הקטינות.
האפוטרופוס לדין פירטה כי הקטינות קשורות לשני ההורים, שני ההורים הם הורים מיטיבים גם אם סגנון ההורות שונה, כי אין התקדמות במו”מ בין הצדדים, וכי המסר המועבר לקטינות הוא כי המצב הנוכחי של אי הפרדת המגורים יישאר על כנו תקופה ארוכה. האפוטרופוסית לדין טענה כי יש לקטינות בעיות חברתיות, שלדעתה נובעות מהסכסוך הזוגי והפחד שההורים לא “יעשו בושות” ויש לבנות זכות לגדול ולחיות בסביבה שקטה.
סמכות בית המשפט להורות על נסטינג
השופטת קבעה כי יש ויש בסמכות בית משפט זה להורות על הסדר קינון (נסטינג) על פי סעיף 75 לחוק בתי המשפט וסעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב -1962 וזאת מאחר וסעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962 קובע: “בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעונין ואף מיוזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין, ושל אדם שמונה לו אפוטרופוס, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לַדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס פנה אליו בעצמו.”
כמו כן, סעיף 75 חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ”ד-1984 קובע כך: “כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא- תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו.”
ביחס לטענת ב”כ האב כי יש בהחלטת בית המשפט כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של האב – קובע בית המשפט כי אדם הלוקח על עצמו הורות על ילדו הקטין, באותו רגע מאבד חלק מזכויותיו לטובת חובותיו כלפי ילדו. וכך לדידה של השופטת קובע סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962: “אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם.”
כמעט בכל הליך משפטי שמתנהל בעניינם של קטינים, קובע בית המשפט את חובותיו של הורה כלפי ילדו, לעיתים תכופות תוך פגיעה בזכויות שונות של ההורה: הזכות לתנועה (כאשר ניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ), הזכות לקניין (כאשר מחויב הורה בדמי מזונות או תשלום הוצאות ילדו) ועוד ועוד.
לאחר דיון יסודי בנוכחות הצדדים מגיע לבית המשפט למסקנה כי הפגיעה בזכות הקניין ובזכויות אחרות קטנה כאשר אדם מחליט להביא ילדים לעולם וכי עסקינן בהסדר זמני בלבד ולא בהסדר קבוע הפוגע בזכויות קנייניות.
במקרה זה הסיבה שבעטיה יתעכב פירוק השיתוף נובע מן העובדה כי הדירה אינה רשומה על שם האב ועל כן הליך של פסק דין בו ייקבעו או ישללו זכויותיו של האב – לא צפוי בזמן הקרוב שכן אלו הם הליכים ארוכים וממושכים. לדעת בית המשפט הבנות אינן יכולות לחכות לפסק דין בעניין זה.
מה גם שיש לומר שפסק דין אינו חלוט עת הוא ניתן בבית המשפט לענייני משפחה ולמפסיד יש זכות להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי וגם זכות לעתור לבית המשפט העליון בבקשת רשות ערעור.
טובת הילדות אמנם עומדת לעיני בית המשפט ואמורה לעמוד גם לעיני ההורים וכל מי שנוגע בדבר, ואולם הפתרון של כפיית הסדר כינון כזה, תוך פגיעה בזכויות של הבעלים או הבעלים הנטענים של הדירה, הוא פגיעה חמורה מידי, לדעתה כותבת מאמר זה. מי שלא ירצה לעמוד בהסדר של קינון יכול לגרום אי נוחות בבית בלשון המעטה, כך שהשותף/שותפה לנסטינג לא יהיו מסוגלים להמשיך בהסדר זה.
גם הילדות המצויות בתווך שכרגע נהנות מן ההפרדה בין ההורים עשויות למצוא עצמן במצב לא נוח בלשון המעטה מהעובדה שהנסטינג נכפה על מי מההורים.
הקינון הוא נושא עדין ומצריך שיתוף פעולה וכפיה לא תועיל.
יש לקוות שבית המשפט יתחום את המצב לתקופה קצרה ולפחות לו לתקופה עד שההליך יסתיים ונוכח הנפשות הפועלות לא ברור שההסדר קרוב.
עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי
כתובת המשרד: תובל 40, מגדל ספיר, רמת גן
יצירת קשר: 03-6969916
