האם להורה המשמורן יש עדיפות על פני ההורה הלא משמורן בקביעת המוסד החינוכי או הזרם החינוכי בו ילמדו הילדים

מחלוקת בין הורים מתגרשים על הזרם החינוכי בו ילמדו הילדים

לא אחת קורה שהורים המצויים בהליך של גירושין, חלוקים ביניהם על שאלת מקום החינוך של הילדים ו/או הזרם החינוכי בו ילמדו.

במקרים מסויימים בתיקי גירושים נוצר מצב בו הורים דתיים נפרדים ומתגרשים ואחד מהם חוזר בשאלה או שקורה ההיפך והוא מקצין את עמדתו בנוגע לדת, ומדתי לאומי הופך לחרדי או להיפך. כל עוד שני ההורים אוחזים בדעה אחת, באשר לחינוך הילדים, בית המשפט אינו מתערב, ונותן כבוד לאוטונומיה של התא המשפחתי. אולם מקום בו ההורים חלוקים על זרם החינוך, והאחד מבקש חינוך חילוני והאחר חפץ בחינוך דתי מחמיר יותר או פחות, יאלץ בית המשפט להתערב ולבחון מהי טובת הילדים ומה משרת טוב יותר את מטרותיהם.

לא אחת נשמעת הדעה לפיה להורה המשמורן זכות עדיפה לקבוע את המוסד או את הזרם החינוכי מאחר והוא נושא בנטל כבד יותר ביומיום. בשנים האחרונות – יותר מאשר בעבר – בתי המשפט אינם רואים זאת בעין יפה והם שומרים על מעמד שני ההורים גם יחד, ונותנים משקל שווה לדעותיהם, ובסופו של יום בוחרים באפשרות הטובה יותר עבור הקטין עצמו.

לא תמיד יש גם זהות בין רצון הקטין לבין טובתו ולעיתים אין זהות מוחלטת בין השניים.  בית המשפט ישקול את שלל השיקולים הנוגעים לטובת הקטין וייתן משקל גם לרצון הקטין ולעמדתו, וככל שהוא בוגר יותר כך יינתן משקל גבוה יותר לרצונו.

האם להורה המשמורן יש עדיפות בקביעת זהות המוסד החינוכי?

ב -ע"מ (ירושלים) 170/99 סנדרה יצקן נ' דוד יצקן, נקבע שלהורה המשמורן אין זכות יחיד על כלל ענייני האפוטרופסות על הילדים וכי הענקת החזקה/המשמורת בילדים, לאחד ההורים, משמרת זכויות עודפות שנתונות לשני ההורים.

ב -בש"א (י-ם) 53342/04 לשכת ההוצל"פ ירושלים נ. ש.ש. ואח', קבע כב' השופט מרכוס שהמסקנה מתוך הוראות החוק היא שלאיש מההורים אין סמכות בלתי מוגבלת ובלעדית לקבוע איזה פעולות יעשה הקטין וכיצד תתנהל פעילותו החברתית והלימודית. משמע אין יתרון להורה המשמורן דווקא.

נושא החינוך, זהות המוסד וזרם החינוך, כמו גם מיקום המוסד החינוכי לא הוצאו מסמכות ההורה הלא משמורן והוא מוסמך, אם ירצה, להודיע להורה המשמורן, מה רמת ההתייעצות שהוא דורש ומה הפעילויות המקובלות עליו, הן מבחינת ההיקף והן מבחינת העלות. יכול גם הורה להודיע כי הוא סומך על הצד השני ונותן לו את זכות ההחלטה, אך כל עוד לא נאמר אחרת – סוגיות הקשורות בחינוך ילדים הינן בסמכות ההורים שניהם.

כך קבע זה מכבר בית המשפט העליון בבג"ץ 181/68 הדסה פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה ו-רפאל פלורסהיים פ"ד כב(2) 723 : "הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופסות, אך חינוכו של קטין ולימודיו ענין הם לשני האפוטרופסים לענות בו…"

כך גם ב -ע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני פ"ד מט(1) 221: "קשה לגדור את קו הגבול בין אותם נושאים שהם טפלים ונגררים אחר המשמורת, לבין הנושאים שההכרעה בהם נותרת בידי שני ההורים, אך נראה כי ניתן להכליל ולומר שמדובר בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד: דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו של הקטין. בכל הנושאים הללו על ההורים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה, ולעתים כרוכה הפעולה באישור בית המשפט.

ב- תלה"מ (ת"א) 22132-05-18 ח.מ.מ.ב נ' ח.ל.ב מפי כב' השופט יחזקאל אליהו, נדונה השאלה בנוגע למוסד החינוכי של ילדים שהוריהם בהליך גירושין, האב טוען שהוא שייך לזרם החינוך הדתי הלאומי ואילו האם טוענת שהמשפחה השתייכה לזרם הדתי של חב"ד. בית המשפט הפנה את הצדדים למכון פסיכולוגי לבדיקת מסוגלות הורית, והמלצת המכון הייתה לתת עדיפות לאם בקביעת המוסד החינוכי.

בית המשפט דחה המלצה זו קטיגורית בקובעו כי אין ליתן יתרון לאם שנקבעה כמשמורנית זמנית, בקביעת המוסד החינוכי עבור הילדים, ובחן ובדק ביסודיות את העובדות לגופו של עניין ורק לאחר מכן קבע כי הילדים ילמדו במוסדות החינוך של חב"ד, כפי בקשת האם, בשל העובדה שהמשפחה כולה השתייכה לזרם זה וזאת בניגוד לטענת האב. קביעת בית המשפט הייתה מונחית מבירור הזרם הדתי שאליו השתייכו הצדדים ולא מעצם העובדה שהאם הייתה ההורה המשמורן.

נקבע כי נוכח הפסיקה הנוהגת והמנחה, ומשלא ניתן בחוות הדעת של המכון הפסיכולוגי כל נימוק מדוע מוצע לסטות מן הפסיקה, הרי שההמלצה ליתן את הבכורה להורה המשמורן הינה נעדרת כל נימוק, ובית המשפט אינו מקבל זאת וקובע כי ההחלטה תעשה על ידי שני ההורים גם יחד, ואם לא יעלה בידם להגיע להסכמות למרות חלוף הזמן – יתערב בית המשפט בעניין זה ויכריע במידת הצורך.

חשובה לענייננו הקביעה של בית המשפט כי אין ליתן עדיפות להורה המשמורן בקביעת המוסד החינוכי או הזרם החינוכי וכי שאלה זו נתונה להכרעת שני ההורים גם יחד בלא עדיפות לאחד מהם.

זכויות ההורים נחלקות לשניים

ב -ע"א 2266/93 פלונים נ' פלוני פ"ד מט (1) 221, נקבע שאת זכויות ההורים כלפי ילדיהם, ניתן לחלק לשניים: משמורת ושאר ענייני האפוטרופסות. במצב הרגיל (כשהתא המשפחתי שלם) חופפות המשמורת והאפוטרופסות הטבעית, אולם כשההורים פרודים, קם ההכרח להעניק משמורת פיזית על הילד לאחד מהם, והאחר זוכה בזכויות ביקור בלבד, שהינם הסדר מפגש שבעבר כונו הסדרי ראיה והמינוח שונה. בנסיבות כאלה, הזכות להחזיק בילד, מתפצלת משאר ענייני האפוטרופסות.

אין ספק שהזכות להחזיק בילד היא הזכות הבסיסית ביותר ויש מי שיאמר שזוהי זכות גלעינית, ולכן ומסיבה זו, ניטשים סביב זכות המשמורת בילד, מרבית המאבקים בעת פרידת ההורים והגירושין.

יחד עם זאת לעיתים קרובות המאבק מיותר, זאת מאחר והמשפט הישראלי אינו מעניק זכות יחיד להורה המשמורן על כלל ענייני האפוטרופסות והענקת החזקה למי מן ההורים משיירת זכויות עודפות המוסיפות להיות נתונות לשני ההורים גם יחד.

עולה אם כן שאין עדיפות להורה המשמורן בקביעת המוסד או הזרם החינוכי ובית המשפט יצוק תוכן במקרה של מחלוקת למונח המעורפל הקרוי טובת הילד.

בהתאם לסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 חינוך הקטינים הינו עניין הנתון לאפוטרופסות ההורים כלפי הקטינים. כאמור הפסיקה עורכת הבחנה ברורה בין זכויות המשמורת לבין יתר זכויות האפוטרופסות ונקבע מפורשות כי זכויות האפוטרופסות נתונות לשני ההורים יחד, גם מקום בו המשמורת נתונה לאחד ההורים.

דעה אחרת – שיש מי שיאמר שהיא מיושנת וכי אבד עליה הכלח – גורסת כי לזכות הגלעינית של המשמורת ישנה השפעה גם על קביעת זרם החינוך (לכיוון הצד של ההורה המשמורן). לדעה זו יש פחות משקל היום כאשר למרבית האבות ניתנת האפשרות למשמורת משותפת או לאחריות הורית משותפת כדבר כמעט מובן מאליו.

כב' השופט גייפמן בפסק דין  תמ"ש (ת"א) 10771/05שניתן לפני כ- 15 שנה לערך נתן עדיפות להורה המשמורן כחלק מן השיקולים וקבע כי:

במשפט הישראלי ניתן למצוא חלוקה בין משמורת לבין "שאר ענייני  האפוטרופסות". היטיב לנסח זאת הנשיא (כתוארו אז) שמגר בפרשת ע"א 2266/93 פלוני קטין ואח' נ' פלוני  פ"ד מט(1) 221, 236.:

"במצב הרגיל (כשהתא המשפחתי שלם) חופפות המשמורת והאפוטרופסות הטבעית, אולם משמחליטים האב והאם לסיים את חייהם המשותפים ולהיפרד זה מזו, קם ההכרח להעניק משמורת פיזית על הילד לאחד מהם, והאחר זוכה בזכויות ביקור בלבד. הזכות להחזיק בילד מתפצלת בנסיבות כאלה משאר ענייני האפוטרופסות."

בפרשה זו הגדיר השופט שמגר את זכות ההחזקה בילד (זכות המשמורת) כ"זכות גלעינית". בד בבד, במשפט הישראלי קיימת אבחנה בין משמורת לבין אפוטרופסות. זכויות ההורה כאפוטרופוס טבעי על ילדיו לא נשללות הימנו גם באם אין הוא ההורה המשמורן.

יחד עם זאת "גלעיניותה" של זכות המשמורת מצביע על משקל היתר שיש ליתן להורה המשמורן בכל הנוגע לקבלת החלטות שהן טפלות או אינהרנטיות לזכות המשמורת ללא חובת היוועצות בהורה האחר, כגון (אך לא רק) במקרי חירום. עם זאת ראוי לציין כי חרף העדר חובת היוועצות במקרים הללו הרי שקיימת חובת יידוע (מוקדם ככל האפשר) המוטלת על ההורה המשמורן.

הרציונאל העומד בבסיס מתן שיקול הדעת להורה המשמורן הינו כי בצד זכות המשמורת עומדים חובות רבים כמו גם אחריות יתר המוטלים על ההורה המשמורן בכל הנוגע לגידול הילדים באופן שוטף ויומיומי.

אחריות כבדה זו מחייבת מתן חופש פעולה במתחם סביר של הפעלת שיקול הדעת. אין ספק כי קביעת גבולות חדים וברורים בכל הנוגע למתחם זה קשה היא. ביהמ"ש העליון אף הוא הביע עמדתו בנושא זה וקבע:

" קשה לגדור את קו הגבול בין אותם נושאים שהם טפלים ונגררים אחר המשמורת, לבין הנושאים שההכרעה בהם נותרת בידי שני ההורים, אך נראה כי ניתן להכליל ולומר שמדובר בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד: דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו של הקטין. בכל הנושאים הללו על ההורים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה, ולעתים כרוכה הפעולה באישור בית המשפט (ראה סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). (ע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני מט(1) 237)".

כך קבע כב' השופט גייפמן לפני זמן רב, וגם שהגישה שונתה מאז, יהיה מי שבכל זאת יאמר אמן אחר קביעה זו וידבוק בה, הגם שלדעת הח"מ היא כבר אינה רלוונטית או ישימה בהתחשב בכך שכיום אבות רבים מעורבים עד מאוד בחיי ילדיהם וקיימת להם הזכות בדיוק כמו האם לכוון את ילדיהם ולהדריך אותם, לפי השקפת עולמם בכל הנוגע לחינוכם. החינוך כיום אינו נחלתה הבלעדית של האם.

פסקי דין נוספים הרואים יתרון להורה המשמורן בקביעת המוסד החינוכי

גישה זו באה לידי ביטוי גם בבג"צ 7395/07 פלונית נ' בית הדין הרבני האיזורי באשדוד,; בג"צ 5227/97 מיכל דויד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1) 453  ע"א 238/88 יחזקאלי נ' יחזקאלי, פ"ד מג(2) 467; תמ"ש (ת"א) 60481/09 ש.כ. נ' א.כ., כב' השופט פאול שטרק);תמ"ש (חי') 14363/01 פלוני נ' פלונית  (29/8/06, כב' השופטת אלה מירז); תמ"ש (ת"א) 21556/95 פלונית נ' אלמוני [פורסם בנבו] (11/7/04 כב' השופט דר גרשון גרמן);תמ"ש (י-ם) 2791/98 פלונית נ' אלמוני, כב' השופטת חנה בן עמי); וכן – תמ"ש (ת"א) 79184/98 א.א. נ' כ.ע. כב' השופט שאול שוחט);  תמ"ש (נצ') 12780-09-08 א.י. נ' ג.י. השופט אסף זגורי, תיק (רב' גד') 1-23-2950 האם נ' האב, 17/06/2004 (כב' הדיינים טופיק, בן שמעון ואיזירר); תיק (רב' ת"א) 300160/18 פלונית נ' פלוני (12/7/12) (כב' הדיינים מלכה, היישריק וכהן).

כיום, שולטת הגישה שלהורה שאינו משמורן זכות שאינה נופלת מזכויות ההורה המשמורן וכי אין לו כל עדיפות.

תשומת הלב מופנית לכך שפסקי הדין המובאים לעיל הינם ישנים יחסית וכיום שולטת הגישה שאינה מקנה עדיפות להורה המשמורן, כפי שהיא באה לידי ביטוי בפסקי הדין המאוזכרים בראשית מאמר זה, להבדיל מאלו המאוזכרים בשולי המאמר.

עו"ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי

כתובת המשרד: ויצמן 2, תל אביב

יצירת קשר: 03-6969916