קיימים מהגרי עבודה רבים בארץ. המאפיין את חלקם הגדול הוא כי אין להם מעמד בישראל. חלקם הסתננו לארץ, חלקם הגיעו לכאן בעקבות אשרת עבודה אשר פקעה והסתיימה. בתמצית, חלקם הגדול ממהגרי העבודה הינם חסרי מעמד ואינם חוקיים.
לחלקם יש ילדים בארץ שיש להם מעמד חוקי ולחלקם ילדים שאין להם מעמד חוקי. לאלו אשר יש ילדים בארץ, ילדים בעלי מעמד, יש סיכוי טוב יותר, לקבל אשרה מכוח ילדיהם, הגם שאין וודאות מובהקת בעניין זה, וגם מי שיש לו ילדים בארץ יכול להיות מגורש ממנה.
נקודת המוצא הנורמטיבית, שאינה שנויה במחלוקת, היא אכן שלזר – ככזה – אין זכות למעמד בישראל ושיקול הדעת של משרד הפנים רחב מאד.
הורה יכול להקנות מעמד לילד אך ילד אינו מקנה מעמד בהכרח להורהו
אין חולק כי נקבע בפסיקה (בג”צ 758/88 קנדל נ’ שר הפנים, פ”ד מו(4) 505 ובמקרים נוספים), כי הקטין תלוי בהוריו ואין הם נתלים בו. על כן, אין לראות בעצם העובדה שמהגר עבודה או מסתנן הינו אב לאזרח או אזרחית ישראלים קטינים, כמצדיקה מתן מעמד.
הגם שמעמדו של הילד אינו מקים כשלעצמו מעמד להורהו, הוכר בפסיקה העיקרון לפיו ייתכנו מקרים הומניטאריים אשר יצדיקו, ואף יחייבו, סטייה מהכלל לפיו אין הילד יוצר מעמד להוריו (ראו למשל, בג”צ 4156/01 דימיטרוב נ’ משרד הפנים, פ”ד נו(6) 289, דנג”צ 8916/02 דימיטריוב נ’ משרד הפנים ; עע”מ 10993/08 פלוני נ’ מדינת ישראל עת”מ (י-ם) 529/02 בורנא נ’ שר הפנים עת”מ (ת”א) 1295/03 שבצוב נ’ שר הפנים).
הורות לילדים אזרחי ישראל אינה מקנה הזכות הקנויה למעמד ומשרד הפנים צריך לשקול שיקולים הומניטריים.
ומה הם שיקולים הומניטאריים אלה? בין היתר אך לא רק הזכות של הילד לחיי משפחה
בין היתר יש ליתן את הדעת, הן לשיקולים של טובת הילד והן לשיקולים של הזכות לחיי משפחה. הפרדת קטין אזרח ישראלי מהורהו, כרוכה, ולו לכאורה, בפגיעה מסויימת בזכות לחיי משפחה של הקטין (בג”צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ’ שר הפנים עת”מ (ת”א) 3111/08 סלמובה נ’ מדינת ישראל).
על כן בטרם קבלת החלטה בעניין מעמד או העדר מעמד של הורה זר לקטין אזרח ישראל יש לבחון לעמקן את מכלול נסיבות המקרה, ובכלל זה את ההשלכה שתהיה על ניתוק קטין מהורה. בדיקה זו צריכה להיות מבוססת על בירור עובדתי-מקצועי וממצה ( עת”מ (י-ם) 705/07 מוסקרה נ’ שר הפנים עת”מ (ת”א) 3143/04 מריאנו נ’ משרד הפנים.
הוועדה הבין-משרדית
הוועדה הבין-משרדית, צריכה ליתן דעתה לתסקיר פקידת הסעד וכן להחלטות של בית המשפט לענייני משפחה. בית המשפט לענייני משפחה, ייתן בדרך כלל משקל לחשיבות של ביקורים מסודרים של האב/האם, לשם ההתפתחות הנפשית והחברתית התקינה של הילדים.
בנסיבות בהן תהיה התייחסות לעניין טובת הילד והנזק שיגרם אם יגורש האב מן הארץ ויגדעו הסדרי הראייה, והכל בהתבסס על חוות דעת מקצועית ועדכניות – קיים סיכוי כי בית המשפט יאפשר קבלת אשרת שהות לזר ולו למען טובת הילד/ה.
כך גם עמד בג”ץ על זכויות ילד שנולד לעובדת זרה בארץ, עובדת המצויה בארץ ברישיון וקבע כי לא יעלה על הדעת להפלות את מי שבקשה ללדת אל מול עובדת שלא הביאה ילדים במהלך שהותה בארץ. בגץ 11437/05 קו לעובד נ’ משרד הפנים , סד (3) 12 ונקבע כי לא יתכן לגרש את מי שילדה תינוק בארץ ולאלץ אותה לחזור ללא ילדיה.
קידום זכויות אדם
עסקינן בעתירה של עמותות לקידום זכויות אדם העוסקות בהגנה על מעמדם של עובדים זרים כנגד נוהל של רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים.
עיקר טענתן הוא כי נוהל של רשות שלטונית המונע מעובדת זרה הנמצאת ועובדת בישראל כחוק להמשיך ולשהות בישראל לצורך השלמת תקופת עבודתה ברישיון רק מאחר שילדה ילד, ומחייב אותה לעזוב את הארץ עם הילד תוך הותרת האפשרות לחזור לישראל להמשך עבודה רק בתנאי שתבוא בגפה, אינו תואם את עקרונות הדין בישראל ואף עומד בסתירה לעקרונות יסוד של זכויות אדם.
בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, כב’ השופטים פרוקצ’יה, רובינשטיין וג’ובראן, קיבל את העתירה, בקובעם כדלקמן:
רשות מנהלית, בהפעילה סמכות שלטונית, חייבת להתחשב בשיקולים רלבנטיים, ובהם בלבד. היא מנועה מלהתייחס בגדרי שיקוליה לשיקולים זרים שאינם ממין העניין. בגדר שיקוליה הענייניים, על הרשות להתחשב לא רק בנתונים עובדתיים, אלא לעיתים גם בעקרונות וערכים, באינטרסים חברתיים וכלכליים שונים, ובהיבטים הקשורים בזכויות אדם.
במסגרת גיבוש נוהל העובדת הזרה במקרה דנן ביקשה הרשות המוסמכת לקדם את מדיניות הממשלה בהידוק הפיקוח על מהגרי העבודה בישראל, ולהבטיח, בין היתר, כי יינקטו אמצעים שונים שימנעו או יקשו על המשך שהותם הבלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל ועל והשתקעותם בארץ בלא היתר.
על רקע זה, נתגבשה תפיסה לפיה הימצאות בישראל של בן משפחה מדרגה ראשונה של העובד הזר מחזקת את הקשר של העובד לישראל גם בתקופה שלאחר פקיעת היתר הישיבה שלו בארץ, ויוצרת תמריץ אנושי להישארותו בארץ ולהשתקעותו בה.
בהתאם לתפיסה זו נקבע, כי לידת ילד לעובדת זרה בישראל מחייבת את עזיבתה את הארץ עם הילד, תוך הותרת אופציה לחזרתה לעבודה בישראל בגפה, בתוך פרק זמן מוגדר.
טעמי המדיניות האמורים הניצבים ברקע נוהל העובדת הזרה הינם רלבנטיים למדיניות הכללית שהממשלה אימצה בתחום הגירת העבודה, והם משתלבים עם הקו הנקוט בידה למנוע, בכל האמצעים האפשריים, את שהייתם והשתקעותם הבלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל, בין אם הגיעו לארץ שלא כחוק, ובין אם נשארו בה לאחר פקיעת רישיונם. במובן האמור, השיקולים העומדים מאחורי נוהל העובדת הזרה הינם רלבנטיים, וממין העניין, ולא ניתן לומר כי הם בלתי-ענייניים או מונחים משיקולים זרים.
נראה כי הרשות המוסמכת, אף ששקלה שיקולים רלבנטיים וענייניים שיסודם בביצועה של מדיניות הממשלה בעניין עובדים זרים, לא שקלה את מלוא השיקולים הרלבנטיים שהיה עליה לשקול. מדיניות הרשות הציבורית, החותרת לקידום האינטרס הציבורי, חייבת להתייחס, כשיקול רלבנטי, לשאלת השפעתה של המדיניות על הפרט, ואם היא כרוכה בפגיעה בעובד הזר – עליה להתייחס להיקף הפגיעה ולמידתה.
בענייננו, לצורך הקמת תשתית שלמה וכוללת של שיקולים רלבנטיים, היה על הרשות לשקול גם את היקף הפגיעה הערכית והחוקתית הכרוכה בהרחקתה של עובדת זרה מישראל בעילה של לידת ילדהּ, על הפגיעה בזכות החוקתית להורות הכרוכה בפגיעה זו.
הטיעון המרכזי של המדינה לפיו הרחקתה של העובדת הזרה מישראל לאחר הלידה אינה כרוכה בפגיעה בזכות אדם, ולכן אינה מצריכה כל איזונים שהם ביחס למדיניות החותרת למנוע את השתקעות העובדים בישראל, כמוהו כאי-שקילתו של שיקול רלבנטי מרכזי במסגרת הפעלת שיקול-הדעת המינהלי.
יתר על כן קובע בית המשפט כי אפילו היינו אומרים כי במסגרת גיבוש הנוהל שקלה המדינה גם את קיומה של פגיעה בפרט ואת משקלה של פגיעה זו הנגרמת כתוצאה מהמדיניות המעוגנת בו, הרי גם אז, בבחינת האיזון שנערך בין השיקולים הרלבנטיים השונים נראה כי לא הושג במסגרת הנוהל, האיזון הראוי והמתבקש ביניהם. מכאן, שהנוהל אינו מקיים את דרישת הסבירות המינהלית.
נוהל העובדת הזרה כרוך בפגיעה עמוקה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה. הוא פוגע בזכויותיה להורות ולמשפחה, וכן בציפיותיה הכלכליות-רכושיות;
הנוהל גם אינו מתיישב גם עם התפיסה של משפט העבודה הישראלי באשר להגנה על זכויות עובדת בהריון ולאחר הלידה, ועם האיסור להפלות עובדת בשל הריון, לידה והורות במסגרת הזכות לשוויון בתעסוקה; הוא עומד בניגוד לתפיסת ההגנה על מהגרי עבודה באמנות הבינלאומיות.
זאת ועוד. האמצעי שבחר הנוהל בענייננו, שעיקרו בהרחקת העובדת הזרה מישראל לאחר לידת תינוקה, הוא פוגעני עד כדי כך שהתועלת שהוא מצמיח נמוכה באופן משמעותי מן הפגיעה אותה הוא מגלם.
מן הבחינה הערכית, מדינה הבוחרת להרחיק מקרבה עובדת ברישיון מאחר שילדה ילד, אך בשל החשש כי היא תתקשה מאוחר יותר להבטיח את עזיבתה של העובדת את הארץ, מכתימה בכתם ערכי את מערך הערכים האנושיים שהחברה הישראלית דוגלת בהם. העמדת שיקולים של הקלה על אמצעי אכיפה ופיקוח בראש סולם הערכים והעדיפויות, גם על חשבון זכויותיה היסודיות של האישה, באשר היא, להרות, להביא ילד לעולם ולגדלו, אינה יכולה להתקבל.
גישה מעט שונה הובעה בפסק הדין שלהלן:
בהליך זה נקבע כי אין למשפחה זרה השוהה בארץ באופן בלתי חוקי זכות לקיים חיי משפחה דווקא במדינת ישראל ועל כן ככל שמצבה של הבת שנולדה בארץ מצער, ועל אף שהיא סובלת מבעיות רפואיות שונות, אין לאפשר להוריה להמשיך את שהייתם הבלתי חוקית בארץ, לאחר שכל הפעולות המשפטיות שנעשו על ידם לא נשאו פירות ויש הכרעה סופית המתייחסת לגירושם מן הארץ. עמנ (ת”א) 26588-01-17 RUFINO DE LA CRUZ נ’ מדינת ישראל רשות האוכלוסין וההגירה.
עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין, דיני משפחה, ירושה וגישור משפחתי
כתובת המשרד: ויצמן 2, תל אביב
יצירת קשר: 03-6969916
