עו”ד אלינור ליבוביץ, מומחית בגירושין גישור ודיני משפחה
מנהלת את פורום הגירושין בוואלה! מנהלת ובעלים של אתר gerushin.co.il
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב נדונה במקרה הנדון בתמ”ש (ת”א) 39525-10-15 ר.א נ’ א.ר [פורסם בנבו, 02.02.16]. בית המשפט לא אימץ את מסקנות התסקיר וחרג ממנו. עסקינן במקרה בו אם עקרה עם הילד לעיר אילת והמשמעויות הנובעות מכך לגבי הקשר והסדרי המגע עם האב. תחילה הסכימה לדאוג להגעתו של הילד לאזור המרכז לעיתים תכופות, והסכם זה בנוגע להסדרי הראיה קיבל תוקף של פסק דין, ולאחר מכך הגישה תביעה לשינוי הסדרי הראיה המוסכמים.
טענות התובעת בתביעה
התובעת טוענת כי עת הצדדים התגרשו, חזרה להתגורר בבית הוריה באילת, כשהיא בחודש שביעי להריונה, והאב לא הביע לכך כל התנגדות וכי לו היה האב מבקש למנוע מעברה לבית הוריה באילת, היה מציע לה סיוע כלכלי על מנת שתוכל להישאר להתגורר באזור המרכז עם בנם המשותף.
לאחר לידת הקטין באילת, נהג האב לבקר את הקטין פעם בשבוע ויכול הוא להמשיך בכך מאחר והוא זכאי ללינה בבית החייל בעלות סמלית.
עוד טוענת האם כי מבינה את חשיבות הקשר בין האב לילדו ותעשה כל שביכולתה על מנת לשמור על הקשר ושזה לא יפגע, ואף עברה לתקופת ניסיון במרכז, על מנת שהקטין יהיה קרוב לאביו, אך זו לא צלחה עקב קשיים כלכליים.
לעניין הסכמותיה בדבר הסדרי הראייה טוענת היא כי הסכימה להם בעל כורחה בעצת בא כוחה, על מנת שתוכל להישאר להתגורר בבית הוריה ולדאוג לצרכי הקטין, אך אלה הפכו עבורה קשים ואינם משרתים את טובתו של הקטין ומשבשים את סדר יומו.
התובעת טוענת, כי הנטל הכלכלי הכרוך בקניית שמונה כרטיסי טיסה הינו כבד ומשולם בכפל- לה ולקטין. זאת ועוד היא נאלצת לדאוג לעצמה למדור במרכז בזמן שהייתו של האב עם הקטין, ומנגד האב אינו נושא במזונות הקטין ואינו מסייע לה בכך.
לאור כל זאת מבקשת התובעת כי הסדרי הראייה ישונו באופן שבו, בשבוע שבו הקטין נמצא באילת בסוף שבוע, יבוא האב להתראות עם הקטין באילת. בשבוע שלאחר מכן, בו הקטין נמצא בסוף שבוע, יבוא האב להתראות עם הקטין באילת. בשבוע שלאחר מכן, שבו הקטין נמצא בסוף שבוע עם האב, תביא התובעת את הקטין ביום ה’ עד השעה 18:00 לשדה דב והנתבע יחזירו אל התובעת, לשדה דב, במוצאי שבת לאחר צאת השבת. כך לטענתה יתחלק הנטל על שני ההורים.
זאת ועוד התובעת מבקשת כי ככל שהאב יסרב להסדר זה, היא תביא את הקטין פעם בשבועיים מאילת, במקום פעם בשבוע כפי ההסדר שפועל כיום.
טענות הנתבע בתביעה
האב טוען כי דין התביעה להידחות משהתביעה הוגשה בחוסר תום לב ע”י התובעת, שכן התובעת עותרת במסגרתה תביעתה לשינוי הסדרי הראיה אשר נקבעו בפסק דין מיום 26.5.15 שניתן בהסכמה.
הצדדים נשאו כדמו”י ביום 21.8.13 וקבעו את מקומם במרכז הארץ. לאור זאת, טובתו של הקטין היא שיחזור יחד עם אימו להתגורר לידו במרכז על מנת לשמור על קשר תכוף ויציב עמו.
האב טוען כי התנגד לאורך כל הדרך למעברה של האם והקטין לאילת והביע זאת גם באמצעות ההליכים שנקט, וכל טענותיה בדבר חוסר התנגדותו אין בהן ממש. יחד עם זאת, לבסוף ניתנה הסכמתו בתנאי שיזכה לראות את הקטין בתדירות גבוהה ובהפרש שאינו עולה על חמישה ימים וכל האמור בא לידי ביטוי מפורש בפסק הדין מיום 26.5.15 שנתן תוקף להסכמות הצדדים.
לעניין הטענות כי לא סייע לתובעת כלכלית, טוען כי משכה והעלימה כספים מחשבון הבנק המשותף והוא זה שנאלץ להתמודד לבדו עם יתרת החוב שהותירה. זאת ועוד, הנתבע טוען כי כאשר התגוררה במרכז העביר לידה מזונות קטין מדי חודש בחודשו, וכן היא עצמה עבדה בעבודה קבועה.
לעניין הגעתו לאילת עם לידת הקטין בבי”ח באילת, אכן כך. הנתבע טוען כי השקיע מאמצים רבים כדי לשהות לצד הקטין, מימון שהייה בבתי מלון, טיסות ונסיעות רבות, ואף עמד על קבלת חופשות מעבודתו. אך מנגד, האם הגבילה את הפגישות והקציבה לאב ולקטין שעות ספורות בלבד. יחד עם זאת, טוען כי גם היום הוא עושה מעל ומעבר להסדרי הראייה שגובשו בהסכמה ומגיע לאילת על מנת לקחת חלק באירועים מיוחדים של הקטין, כגון: היום הראשון לגן ומסיבת חנוכה, אך אין זה מפחית מהתחייבויותיה של התובעת ולעמוד בפסק הדין שנתן תוקף להסכמות שהושגו בין הצדדים.
באשר לטענותיה של האם בדבר נטל הכלכלי הכרוך בהוצאות הטיסה, טוען הנתבע שאין לה להלין אלא על עצמה בזמן שבחרה לעשות את המעבר שעשתה, בניגוד לדין ובניגוד לצו מניעה מפורש של בית המשפט. מכל מקום, הנתבע מציין כי כתושבת אילת זכאית התובעת להנחות משמעותיות בכרטיסי הטיסה, וככל שהוא יאלץ לשאת בכך, גם באמצעות הנחות מועדון “חבר” העלויות יהיו יקרות יותר.
לעניין ההסדר לו עותרת התובעת, טוען הוא כי אינו עומד בקנה אחד עם טובת הקטין. טובת הקטין שיהיה לו קשר מסודר ויציב עימו, כפי שנעשה כיום. זאת ועוד טוען, כי הסדרי הראייה עם הקטין הכוללים לינה אינם יכולים להיות באילת, אין לו שם מקום מגורים, וההצעה ללון עם הקטין בבית החייל אינה הולמת, אינה מתיישבת עם טובתו של הקטין ואין בה מן ההיגיון.
הכרעת בית המשפט
בית המשפט דוחה את התביעה לשינוי הסדרי הראיה בין האב לבין הקטין.
הסדרי הראיה אשר מתקיימים כיום ואשר התובעת עותרת לשינויים כאמור לעיל בתביעתה, הינם על פי פסק הדין מיום 26.5.15 אשר נתן תוקף להסדר הפשרה בין הצדדים, ואשר קובע כי לא ייווצר נתק בין האב לקטין של יותר מחמישה ימים, וכי אחת לשבועיים, בסופי שבוע שבהם הקטין שוהה עם האם באילת, עליה להביא את הקטין לשדה דב ביום חמישי לא יאוחר מהשעה 17:00 ועל האב להשיבו לשדה דב ביום שישי עד שעות הצהריים, ואחת לשבועיים בסופי שבוע שבהם הקטין שוהה עם האב, על האם להביאו לשדה דב ביום חמישי עד השעה 18:00 ועל האב להשיבו לשדה דב במוצאי שבת (להלן: “ההסדר הקיים”).
שעה שבימ”ש זה נדרש במסגרת התביעה הנוכחית לבחון את הצורך לשינוי הסדרי הראיה בין האב לבין הקטין אשר הוסכמו ואושרו בפסק דין, יש לבחון כאמור את טובת הקטין וכן לבחון האם חל שינוי נסיבות מהותי שבעטיו יש לבחון את הדברים מחדש.
בחינת טובת הקטין ובחינת שינוי הנסיבות מאז פסק הדין שנתן תוקף להסכמות הצדדים
הצדדים יחדיו, כהוריו של הקטין, ומבלי קשר למי מהם נתונה המשמורת, הינם אפוטרופסיו הטבעיים (סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ”ב- 1962).
תפקידם של ההורים כאפוטרופוסים, כולל את “החובה לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודו, הכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם, וצמודה לו הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו” (סעיף 15 לחוק – בשינויים המחויבים בהתייחס לקטין).
הרשות להחזיק בקטין, לקבוע את מקום מגוריו ומקום חינוכו, הם חלק מתפקידי ההורים כאפוטרופוסים של הקטין. על ההורים להידבר ולהגיע להסכמות בעניינים מסוג זה ומקום שלא יצליחו להגיע להסכמה, יוכרע העניין ע”י בית המשפט, שישקול את טובת הקטין (ראה סעיפים 15 ו- 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב 1962).
ההכרעה בסוגיית מקום מגוריו של הקטין, מקום בו לא הגיעו הוריו להסכמה, הינה הכרעה קשה במיוחד. על בית המשפט להכריע בדבר כאמור על יסוד עיקרון טובת הילד. טובתו של ילד תבחן על פי הילד הספציפי. ר’ דברי כבוד השופטת חיות בבע”מ 9352/04 פלונית נ’ פלוני: ..בכל מקרה ומקרה מקבל סיפור חיים משלו, ובכל מקרה ומקרה נפרשת בפני ביהמ”ש מערכת יחסים שהיא ייחודית לבעלי הדין הניצבים לפניו כמשפחה במחלוקת ההכרעה בשאלה: ‘מהי טובת הקטין‘ במקרה קונקרטי מחייבת בחינה של עניינים עדינים ומורכבים הנוגעים לנפש האדם, ובהם, כאמור הקשר בין ילדים להוריהם וחוסנו הנפשי של כל אחד מבני המשפחה להתמודד עם מצבים שהחיים מזמנים לו…
מלאכתו של בית המשפט אינה קלה, כאשר עליו לאזן ב”משולש הזכויות”: בין זכותו של הקטין לקיים קשר יציב ורציף עם שני הוריו, לבין זכותו של ההורה המשמורן, בענייננו זכות האם להמשיך בחייה, לקבוע את מהלך חייה, לפתוח בחיים חדשים ולגור בקרבת בני משפחתה, כאשר מאידך עומדת זכותו של האב שאינו משמורן, להמשיך ולקיים קשר משמעותי עם ילדו, קשר שעומד בסיכון נוכח העתקת מקום מגורים ברדיוס של למעלה ממאה ק”מ ממקום המגורים הנוכחי.
הורות היא גם ויתור על זכויות
במסגרת איזון הזכויות יש להביא בחשבון כי משמעות ההורות טומנת בחובה ויתור על זכויות. לעניין זה, יפים דברי כבוד השופט ניצן סלמן בתמ”ש (קריות) 3461/05 פלונית נ’ פלוני …כאשר מביאים אנו כהורים, ילדים לעולם, ‘מוותרים אנו’ על זכויות רבות- נשללת מאתנו פרטיות, חופש מסוים, שלווה מסוימת וזוכים אנו בהנאות רבות. הוויתור הינו חלק מודע, כחלק מאחריותנו ההורית, יכולת השיקום, וניהול החיים לא נשללים אוטומטית, אלא שכפופים הם לטובת הקטין…
במקרה שבו עסקינן בסוגיית שינוי מקום מגורים של הורים גרושים מארג השיקולים ומלאכת האיזונים – כל אלו מורכבים וסבוכים. לעניין שיקולי ביהמ”ש ראה פסק דינו של כב’ השופט ניצן סלמן שניתן בתמ”ש (קריות) 10428-03-10 פלונית נ’ אלמוני, תמ”ש (ים) 6415-11-11 בעניין מ’ נ’ א’ (פורסם באתר נבו): במסגרת שיקוליו על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר את השיקולים כדלקמן: טיב הטיפול של כל אחד מההורים בקטינים בטרם הפירוד, תמ”ש (טב’) 12148-04-10 ס.ג. נ’ ע.ס. (28.4.11), האם המעבר יאפשר להורה שאינו עובר למלא את תפקידו ונוכחותו המשמעותיים בעולמם של הילדים לגדלם ולממש את אחריותו ההורית. ראו תמ”ש (י-ם( 23723/05 ה.ס. נ’ ר.ס. (22.2.11), יש לבדוק את אופי הקשר שייווצר עם ההורה האחר עקב המעבר.
יש לבחון את הנטל שיוטל על ההורים או מי מהם, קשרי החברה ומשפחה במקום הישן והחדש. ראו עמ (ב”ש) 119/08 פלוני נ’ פלונית (13.8.08), תמ”ש (קריות) 7910/05 ג.ש. נ’ ב.ע. (11.9.06), יש להתחשב בשאיפת ההורה העובר להתקרב למשפחת המוצא או להתקדם מבחינה מקצועית. ראו תמ”ש (י-ם) 20148/02 פלוני נ’ אלמונית (5.9.10). יש להעמיד במבחן הביקורת את סדרי עדיפויותיו של ההורה המבקש לעבור עם הקטינים, כאשר השאלה המרכזית היא, היכן מוקמו צורכי הקטינים במסגרת סדרי העדיפויות אל מול צורכי ההורה המבקש לעבור. ראו תמ”ש (קר’) 4212-12-09 פלונית נ’ פלוני (9.7.10).
על בית המשפט לקבוע הסדר המגשים במידה המרבית את זכותו של הקטין ליהנות ממסגרת יציבה כמו גם שמירה על קשר עם ההורה הלא משמורן. מלאכת האיזונים המתבקשת במקרה מהסוג הזה מחייבת את בית המשפט לייחס את המשקל הראוי לכל אחד ואחד מהטיעונים ולהגיע למסקנה האם לצד זה או אחר השפעה משמעותית ומכרעת בהשוואה ליתר הצעדים הנשקלים, בכל הקשור לטובת הקטין בנסיבות הספציפיות של משפחה זו.
מאחר וההסדר הקיים הינו הסדר פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין, בתוך מארג נוסף של הסכמות, אשר עיקרן הסכמת האב למגורי האם והקטין באילת, אך זאת בכפוף ליתר ההסכמות, על האם – המבקשת לסטות מהסכם שכזה מוטל נטל ראיה גבוה, וזאת בשל אופיו הסופי וההסכמי של ההסכם שקיבל תוקף של פסק דין ובראי הפסיקה הקובעת כי יש ליחס חשיבות רבה לערך של סופיות הסכם הפשרה כהסדר המסיים את הסכסוך בין הצדדים, להגן על הציפיות הסבירות של בני הזוג, וליתן חשיבות לקושי להשיב את המצב לקדמותו [ראה: ע”א 442/83 קם נ’ קם פ”ד לח(1), 767, ע”א 2495/99 בן לולו נ’ אטראש, פ”ד נא (1), 577, רע”א 4976/00 בית הפסנתר נ’ מור, פ”ד נו(1) 577, ע”א 5914/03 שוחט נ’ כלל, 1.5.2005, א’ גריידי, הסכם ממון וגירושין, אישור וביטול (תשס”ט-2009, עמודים 139-142).
התסקיר המליץ על שינוי וצמצום הסדרי הראיה
העולה מן האמור הוא, כי המלצות התסקיר המשלים הינן כי הסדרי הראיה ישונו, הן בדרך של צמצום ההסדר הקיים והן בדרך של חלוקת הנטל בין ההורים.
במקרה דנן האב ויתר על כל תביעותיו מהאם בתנאי ובכפוף לקיום ההסכמות שלהן ניתן תוקף של פסק דין על ידי ביהמ”ש ובמצב דברים זה יש לבחון ביתר שאת האם אכן טובת הקטין הינה לשנות היום את ההסדר הקיים בנסיבות שנוצרו והאם זו טובת הקטין.
בית המשפט מחליט שלא לאמץ את מסקנות התסקיר
לא ברור מדוע טובת הקטין ממומשת בהסדר המומלץ בתסקיר המשלים ולא בהסדר הקיים. זאת ועוד, לא ברור מהו שינוי הנסיבות מאז עריכת התסקיר ועד לעריכת התסקיר המשלים, והכיצד ההמלצות שניתנו אז במסגרת התסקיר שהוגש בשעתו לבימ”ש כבר לא עולות בקנה אחד עם טובת הקטין, ומדוע טובת הקטין הינה בהמלצות בתסקיר המשלים שמשמען בין היתר ניתוק לשבועיים בין האב לבין הקטין או לחלופין משמען כי האב יסתובב עם הקטין בין השנה ומחצה ברחובות ובקניונים באילת שעה שהקטין הוא תינוק רך בשנים, הזקוק לרחצה, לאוכל ולשינה לאחר הגן וכל זאת כאשר ההסדר הקיים היום מבטיח לקטין שהות בטוחה וראויה בבית האב ולצדה שהות ראויה ובטוחה בבית האם.
עלה מחקירת פקידת הסעד ביום 18.1.16, כי לא ניתן על ידי פקידת הסעד במסגרת התסקיר המשלים שהוגש על ידה, מענה, על פניו, לכך שבהסדר המוצע על ידה הקטין בן השנה ומחצה מסתובב עם אביו ברחובות העיר אילת ללא רחצה, אוכל ולינה או לחלופין על האב להתראות עם בנו הקטין רק אחת לשבועיים על פי ההסדר המוצע.
לאחר עיון בשאלות ובתשובות פקידת הסעד ולאחר חקירת פקידת הסעד בדיון מיום 18.1.16, לא הוברר על ידה מדוע צומצמו הסדרי הראיה כך שסופי שבוע שבהם הקטין שוהה עם האב יחלו ביום שישי ולא ביום חמישי, כפי ההסדר הקיים כיום ולא הוברר מה ההיגיון שבצמצום השהייה באופן כזה, כאשר הקטין ממילא מגיע למרכז לשהות עם אביו, ולא ברור כיצד הדבר עולה בקנה אחד עם טובת הקטין, ויתרה מכך, כאמור לעיל, האם לא ביקשה בתביעתה כי יתקצרו המפגשים, וכל שביקשה הוא שיתחלק הנטל כך שגם האב יגיע לאילת.
לאחר עיון בתשובות פקידת הסעד כאמור לעיל לא מוצא בית המשפט כי קיום ההמלצה בתסקיר המשלים, על פיה האב ישהה עם הקטין באילת, ישרת את טובת הקטין ביחס להסדר הקיים היום על פי פסק הדין. זאת, כאשר נראה כי המלצה זו בתסקיר המשלים משמעה ניתוק הקטין מהאב, כך שיתראו אחת לשבועיים וזאת הואיל ולאב אין היכן להשתכן באילת, והמשמעות הינה טלטול וטרטור הקטין בן השנה ומחצה בלבד ברחובות ובקניונים – טרטור אשר ודאי פוגע בקטין יותר מטיסה של שעה מאילת למרכז הארץ, שלאחריה הוא שוהה עם אביו למשך פרק זמן משמעותי יותר במקום בטוח ורגוע, המתאים לפעוט בן גילו.
נראה כי משמעותם של הסדרי ראיה על פי המתכונת המומלצת בתסקיר המשלים, לא תשרת את טובת הקטין אלא את טובת ונוחות האם.
ניתן להיווכח כי התסקיר המשלים שהתבקש ככלי עזר לביהמ”ש לשם בחינת טובת הקטין, נערך מבלי שנבחנו נסיבות מקרה מיוחד זה אלא לפי תבנית כללית של הסדרי ראיה בין ילדים לבין הוריהם המתגוררים במרחק רב.
לנוכח כל המקובץ ולאור ממצאי חקירת פקידת הסעד ביום 18.1.16, ולאחר שנבחנה טובת הקטין ובהעדר שינוי נסיבות מהותי מיום פסק הדין המוסכם ועד למועד הגשת התביעה אין לפעול על פי ההסדר המוצע בתסקיר המשלים ויש להותיר על כנו את פסק הדין שנתן תוקף להסדר הפשרה הקיים ומשכך דין התביעה – להידחות.
